Erst Nachbesserung, dann Rücktritt – Neues zum VW-Abgasskandal

In einem der vielen Rechtsstreitigkeiten gegen VW und Verkäufer hat das Oberlandesgericht Köln nun darauf hingewiesen, dass die Rückabwicklung des Kaufvertrags über ein Fahrzeug, das vom Hersteller mit einer Software für die Motorsteuerung versehen worden war, auch dann in Betracht kommt, wenn der Kunde ein Software-Update hat installieren lassen und das Fahrzeug anschließend genutzt hat.

In dem entschiedenen Fall hatte der Kläger von der beklagten Verkäuferin, die ein Audi Zentrum betreibt, im Januar 2015 einen gebrauchten Audi A 4 2,0 TDI Ambition erworben.

Obgleich er im September 2016 das vom Hersteller A. bereit gestellte und vom Kraftfahrzeugbundesamt schließlich freigegebene Software-Update sowie einen Strömungsgleichrichter installieren ließ und die Nutzung des Fahrzeuges anschließend fortsetzte, trat er mit anwaltlichem Schreiben vom 12.12.2016 von Kaufvertrag zurück und behauptet, das Software-Update habe zu einer Verschlechterung der Leistung, des Verbrauchs des Fahrzeugs geführt und die CO2-Emissionen ansteigen lassen. Ferner habe es die Stickstoffoxid-Emissionen im Straßenverkehr nicht erfolgreich reduziert. Schließlich habe es einen schnelleren Verschleiß begründet.

Die Beklagte ist dem entgegen getreten, insbesondere indem sie die Mangelhaftigkeit des Pkw sowohl vor als auch nach dem Software-Update bestritten hat.

Das Landgericht Aachen hat die Klage abgewiesen und dabei darauf abgestellt, dass zum einen das Vorbringen des darlegungspflichtigen Klägers zu den Mängeln nicht hinreichend substantiiert worden sei und dass es zudem an der gebotenen Fristsetzung zur Nacherfüllung fehle1. Schließlich hat das Landgericht Aachen das Vorbringen des Klägers zum schnelleren Verschleiß präkludiert, weil es nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgt ist und die Grenzen des hierfür eingeräumten Schriftsatznachlasses überschritten habe.

Die Berufung des Klägers ist nach den hierfür maßgebenden Bestimmungen der §§ 511 ff. ZPO nicht nur statthaft und im Übrigen zulässig, sondern das Rechtsmittel könnte auch begründet sein – so das Obrlandesgericht Köln.

Denn das angefochtene Urteil leidet insofern unter Rechtsfehlern im Sinne des § 513 Abs. 1 ZPO, als das Landgericht zum einen zu Unrecht den Kläger hinsichtlich der nachteiligen Folgen des Software-Updates in vollem Umfang für darlegungspflichtig gehalten und ferner das diesbezügliche Vorbringen des Klägers als nicht hinreichend substantiiert angesehen hat. Zum anderen hat das Landgericht Aachen zu Unrecht eine Nachfristsetzung des Klägers verlangt. Schließlich hat das Landgericht § 296a ZPO unzutreffend angewandt.

Bei zutreffender Rechtsanwendung sowie unter Berücksichtigung des sehr wohl hinreichenden Vorbringens des Klägers, und zwar einschließlich seines nach Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug angebrachten weiteren Vorbringens, ist die Sache allerdings noch nicht zur Entscheidung reif, sondern es bedarf zunächst einiger Hinweise und anschließend voraussichtlich der Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.

Im Einzelnen:

Indem der Kläger die das angefochtene Urteil tragenden Erwägungen des Landgerichts, sein Vorbringen zur unzureichenden Mängelbeseitigung durch das Software-Update sei nicht hinreichend substantiiert und es habe der Setzung einer Frist zur Mängelbeseitigung bedurft, angegriffen hat, hat er seine Berufung auch im Sinne des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend begründet.

Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts Aachen leidet nach Auffassung des Oberlandesgerichts Köln unter mehreren bedeutsamen Rechtsfehlern im Sinne des § 513 Abs. 1 ZPO.

Zum einen hat das Landgericht Aachen, indem es zunächst den Kläger als Käufer für darlegungspflichtig auch das Gelingen der Nachbesserung durch das Software-Update betreffend angesehen und sodann sein Vorbringen zu den nunmehr vorhandenen Mängeln am erworbenen Pkw als nicht hinreichend substantiiert gewürdigt hat, sowohl die Darlegungslast falsch verteilt als auch die Anforderungen an eine hinreichende Substantiierung des Vorbringens des Klägers als Käufer überzogen.

Ganz unabhängig von dem Streit der Parteien über die Einhaltung von Grenzwerten ohne den im Sinne der Abgasrückführung optimierten Betriebsmodus der Zeit vor dem Software-Update vom 16. bzw. 27.09.2017 war das vom Kläger erworbene Fahrzeug schon deshalb mangelhaft, weil die für die Betriebszulassung notwendige Typengenehmigung unter Einsatz einer Software für die Motorsteuerung erwirkt wurde, die für den für die Einhaltung von Grenzwerten maßgebenden Betrieb des Pkw auf einem Emissionsprüfstand einen speziellen Betriebsmodus vorsah, ohne die für die Genehmigung zuständige Behörde hiervon in Kenntnis zu setzen. Auch wenn das Kraftfahrtbundesamt (KBA) von einem Widerruf der Typengenehmigung wegen der unzulässigen Software abgesehen hat, stattdessen dem Hersteller Auflagen erteilt, einen von ihm erarbeiteten Maßnahmenplan für verbindlich erklärt und schließlich die bereitgestellte Software nach Prüfung freigegeben hat, hat bereits der bloße Einsatz der ursprünglichen Software zur Motorsteuerung mit dem speziellen Betriebsmodus einen Sachmangel aller damit ausgerüsteten Pkw begründet. Das Oberlandesgericht Köln hat dies bereits am 20.12.2017 näher ausgeführt2.

Dementsprechend kommt es für die anfängliche Mangelhaftigkeit des vom Kläger erworbenen Pkw nicht darauf an, welche der voneinander abweichenden Behauptungen der Parteien zur Einhaltung der für Stickstoffoxid-Emissionen vorgesehenen Grenzwerte in der Zeit vor dem Software-Update zutrifft.

Richtig ist sodann, dass den Käufer u.U. die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlschlagen einer vorgenommenen Nachbesserung treffen kann. Indessen liegt darin eine Umkehr der gewöhnlichen Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung gemäß § 362 Abs. 1 BGB. Steht nämlich – wie hier – ein Sachmangel bei Gefahrübergang fest, steht damit ebenfalls fest, dass der Anspruch des Käufers auf Übergabe und Übereignung einer mangelfreien Sache zunächst nicht vollumfänglich erfüllt worden ist und dass der Käufer gemäß § 437 Nr. 1 BGB Nacherfüllung verlangen kann. Der Nacherfüllungsanspruch ist aber lediglich eine Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs gemäß § 433 Abs. 1 S. 2 BGB3, so dass es bei der grundsätzlichen Darlegungs- und Beweislast des Schuldners für das Gelingen der (Nach-)Erfüllung als Ausgangspunkt verbleibt. Eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast in diesem Zusammenhang bedarf deshalb einer Rechtfertigung im Gesetz, und diese entnimmt der Bundesgerichtshof § 363 BGB. Danach trifft den Käufer (nur) dann die Darlegungs- und Beweislast für die einen Sachmangel begründenden Umstände, wenn er eine ihm als (Nach-)Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen hat4.

Stellt man nun auf den oben beschriebenen Mangel im Zusammenhang mit der Betriebszulassung des hier erworbenen Pkw ab, hat die seitens des Kraftfahrtbundesamtes für das hier verwendete Software-Update erteilte Genehmigung insofern zu einer erfolgreichen Nachbesserung bzw. Nacherfüllung geführt, als ein eventuelles Risiko für die Betriebszulassung infolge einer seitens des Herstellers möglicherweise durch Täuschung der Genehmigungsbehörde, jedenfalls aber durch Einsatz einer unzulässigen Software zwecks Motorsteuerung in einem Abgasrückführungs-optimierten Sinne bei der Prüfung im Labor erwirkten EG-Typengenehmigung nicht mehr besteht.

Fraglich und zwischen den Parteien umstritten ist indessen unabhängig von der nunmehr gesicherten Betriebszulassung und der insofern geglückten Nacherfüllung zweierlei, und zwar zum einen, ob die Nachbesserung durch das Software-Update tatsächlich die Einhaltung der Stickstoffoxid-Grenzwerte bewirkt hat, zum anderen ob das Software-Update andere Eigenschaften des Pkw zum Nachteil des Käufers nachteilig verändert hat, ob also die Optimierung im Sinne eines den gesetzlichen Vorgaben entsprechenden Stickstoffoxid-Ausstoßes durch das Software-Update auf Kosten der Motorleistung, des Kraftstoff-Verbrauchs, der damit einhergehenden CO2-Emissionen und der Lebensdauer der im Pkw verbauten Teile unternommen worden ist.

Die seitens des Landgerichts Aachen befürwortete Verteilung der Darlegungs- und Beweislast in diesem Zusammenhang zu Lasten des Klägers als Käufer und Gläubiger des Nacherfüllungsanspruchs hängt nach den vorstehenden Erwägungen zunächst davon ab, ob er, indem er die Motorsteuerung des erworbenen Fahrzeugs einem Software-Update hat unterziehen lassen, eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung auch als Erfüllung angenommen hat (§ 363 BGB).

Dem steht hier zweierlei entgegen: Zum einen hat die Beklagte nicht einmal behauptet, dass dem Kläger das Software-Update als Nachbesserung bzw. Nacherfüllung angeboten worden ist, sondern die Beklagte hat eingehend dargetan, dass das vom Kläger erworbene Fahrzeug trotz des Einsatzes der ursprünglichen Software nicht mit einem Mangel behaftet gewesen sei.

Zum anderen hat der Kläger zwar der Vornahme des Updates nicht widersprochen und hat auch das mit dem Update versehene Fahrzeug anschließend ohne Beanstandungen in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit der Übernahme des Pkw nach der Nachbesserung genutzt. Jedoch handelte es sich bei dem Software-Update keineswegs um eine freiwillige Leistung des Herstellers und der nicht nur dem Hersteller, sondern auch den Kunden vertraglich verbundenen Händler, sondern das Kraftfahrtbundesamt sah die Abschaltvorrichtung als unzulässig an und hatte die betroffenen Hersteller zuvor verpflichtet, die in der ursprünglichen Software vorhandene Abschalteinrichtung zu entfernen und den Nachweis zu führen, dass trotz der Entfernung alle Grenzwerte eingehalten wurden. Wie dem Oberlandesgericht Köln aus dem oben genannten anderen Verfahren bekannt ist, verzichtete das Kraftfahrtbundesamt unter diesen Voraussetzungen auf den Widerruf der Typengenehmigung. Das war allgemein bekannt. Dementsprechend konnten und mussten sowohl der Kläger als auch die Beklagte davon ausgehen, dass der Fortbestand der Betriebszulassung des seitens des Klägers erworbenen Pkw das vom KBA genehmigte Software-Update voraussetzte und der Kläger nicht ohne erhebliches Risiko für die Betriebszulassung des Fahrzeugs auf das Update verzichten konnte. Kurz: Wollte der Kläger das Fahrzeug sicher ohne Schwierigkeiten weiter nutzen, musste er von dem Angebot des Software-Updates Gebrauch machen, und das war nicht nur dem Kläger, sondern auch der Beklagten jederzeit klar.

Schließlich ist zu beachten, so das Oberlandesgericht Köln weiter, dass den Kunden und hierunter auch dem Kläger die Details der zur Motorsteuerung eingesetzten Software sowie deren Wirkungsweise in den zur Beurteilung des Erfolgs der Nachbesserung notwendige Details nicht bekannt waren und sind. Das wusste nicht nur die Beklagte, das ist allgemein bekannt und bedarf keiner näheren Erörterung. Auch deshalb spricht nichts dafür, dass der Kläger die erfolgte Nachbesserung inhaltlich billigen wollte, und mit Rücksicht auf das öffentlich bekannt gewordene Geschehen in der Vergangenheit konnte man auch nicht davon ausgehen, dass der Kläger dem Hersteller oder/und dem Kraftfahrtbundesamt vertraute, sondern man musste annehmen, dass er sich mangels Sachkunde zu dem Erfolg der Nachbesserung gar nicht erklären wollte, als er das Fahrzeug wieder übernahm.

Vor dem Hintergrund des mangelnden Angebots des Software-Updates als Nachbesserung einerseits, der „Zwangslage“ des Klägers andererseits und schließlich der mangelnden Sachkunde des Klägers als Kunde kann man seine Zustimmung zum Update und die daran anschließende Nutzung des Pkw mitsamt Update auch mit Rücksicht auf den Horizont der Beklagten als Empfängerin einer damit verbundenen konkludenten Willenserklärung ausnahmsweise nicht als Entgegennahme einer Leistung im Sinne einer (Nach-)Erfüllung gemäß § 363 BGB und der hierauf gestützten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes verstehen, sondern ein objektiver Empfänger anstelle der Beklagte musste davon ausgehen, dass der Kläger an der Durchführung des Software-Updates nur mitwirkte, um die fortgesetzte Nutzung des erworbenen Pkw sicherzustellen, sich aber hinsichtlich des Gelingens der Nachbesserung durch eine ihm nicht bekannte Software nicht zu erklären beabsichtigte.

Daraus folgt allerdings – so das Oberlandesgericht Köln weiter – noch nicht ohne weiteres eine Darlegungs- und Beweislast der Beklagten als Verkäuferin. Zu berücksichtigen ist vielmehr, dass die obigen Ausführungen zur Darlegungs- und Beweislast für das Gelingen einer (Nach-)Erfüllung das Bestehen eines solchen Nacherfüllungsanspruchs voraussetzen und nur das Gelingen der Nacherfüllung betreffen. Das war hier zwar im Hinblick auf den nach dem Vorgehen des Kraftfahrtbundesamtes im Falle der Nichterfüllung der Auflagen seitens des Herstellers drohenden Widerruf der EG-Typengenehmigung und im Hinblick auf die Folgen eines solchen Vorgangs für die Betriebszulassung der Fall. Insofern hat das Update mit Rücksicht auf die Genehmigung des Kraftfahrtbundesamtes indessen zweifellos zur (Nach-)Erfüllung geführt.

Im vorliegenden Rechtsstreit geht es dagegen darum, ob die zur Erfüllung des Nacherfüllungsanspruchs gebotene Maßnahme des Software-Updates andere Sachmängel (erhöhten Verbrauch, geringere Leistung, höherer Verschleiß bzw. verkürzte Lebensdauer) zur Folge hatte. Dennoch kann es hier nicht bei der gewöhnlichen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast des Sachmängelgewährleistungsrechts, also bei der Darlegungs- und Beweislast des Käufers – die Voraussetzungen des für die Beweislast eventuell bedeutsamen § 477 BGB sind bislang nicht vorgetragen worden – verbleiben, sondern auch insofern muss der Verkäufer als Schuldner des Nacherfüllungsanspruchs dartun und beweisen, dass die von ihm in eigener Verantwortung ergriffenen Maßnahmen zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes geführt haben und nicht die Behebung eines Sachmangels andere Sachmängel begründet hat, es sich also nicht um eine zur Herstellung des geschuldeten vertragsgemäßen Zustandes nicht geeignete Maßnahme gehandelt hat. Dies ist Ausfluss der oben dargestellten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast im Zusammenhang mit der Nacherfüllung und trägt dem Umstand Rechnung, dass es hierbei nicht um das Vorliegen irgendwelcher Sachmängel bereits bei Gefahrübergang geht, sondern um die Ordnungsmäßigkeit der Nachbesserung und um die Eignung der hierzu vom Verkäufer ergriffenen Maßnahme. Das erscheint auch insofern interessengerecht, als es dem Verkäufer freisteht, wie er genau den Mangel beseitigt, und er deshalb die zur Mangelbeseitigung ergriffene Maßnahme kennt, während der Käufer insofern auf die Information des Verkäufers angewiesen ist.

Zwar bleibt es demnach dabei, dass die Beklagte als Verkäuferin darlegen und beweisen muss, dass das Software-Update nicht zu anderen Sachmängeln geführt hat, so das Oberlandesgericht Köln. Ihre Darlegungslast in diesem Zusammenhang unterliegt indessen einer wichtigen Einschränkung. Indem sie nämlich nicht nur behauptet, das Software-Update habe zur Beseitigung des speziellen, Abgasrückführungs-optimierten Betriebsmodus geführt, sondern darüber hinaus jedenfalls konkludent vorträgt, der Pkw des Klägers habe danach nicht unter anderen, auf das Software-Update zurückgehenden Sachmängeln gelitten, behauptet sie eine sogenannt negative Tatsache. Die Behauptung einer negativen Tatsache hat indessen nach allgemeinen Regeln eine Umkehr der Darlegungslast im Sinne einer sekundären Behauptungslast des Gegners zur Folge5. Deshalb muss der Kläger konkrete Sachmängel darlegen, die auf das Software-Update als Maßnahme zur Nacherfüllung zurückgehen sollen.

Dies hat der Kläger unternommen, indem er nachteilige Auswirkungen des Software-Updates für die Motorleistung, für den Verbrauch, für die CO2-Emissionen und für die Lebensdauer des Pkw bzw. seiner Teile (Verschleiß) behautet hat, wenn auch in allgemeiner Form. Zu Unrecht hat das Landgericht Aachen dem entgegen gehalten, dies sei nicht hinreichend substantiiert gewesen.

Denn ein Sachvortrag ist immer dann schon erheblich, wenn Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist grundsätzlich nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind; dabei hängt es vom Einzelfall ab, in welchem Maße die Partei ihr Vorbringen durch die Darlegung konkreter Einzeltatsachen noch weiter substantiieren muss6.

Hier hatte der Kläger nachteilige Folgen des Software-Updates vorgetragen, die gegebenenfalls der Eignung der betreffenden Maßnahme zur Herstellung der vertragsgemäß geschuldeten Zustands entgegenstehen und zur Folge hätten, dass die Beklagte ihrer Nacherfüllungspflicht nicht nachgekommen wäre, sondern der Pkw weiter mangelhaft wäre, wenn auch in anderer Art und Weise als vor dem Software-Update. Die behaupteten Nachteile – wie hinsichtlich der übrigen Voraussetzungen des geltend gemachten Gewährleistungsrechts zu erörtern sein wird – sind im Rahmen des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB insofern von entscheidungserheblicher Bedeutung, als der Pkw des Klägers gegebenenfalls im Zusammenhang mit Leistung, Verbrauch, Emissionen und Lebensdauer Eigenschaften aufwiese, die nachteilig von der Beschaffenheit eines nicht mit einem Software-Update versehenen Pkw des hier in Rede stehenden Fahrzeugtyps abwichen. Dagegen kommt es im Rahmen des § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB nicht darauf an, was das Kraftfahrtbundesamt in diesem Zusammenhang geprüft, festgestellt und mitgeteilt hat. Ebensowenig ist im Zusammenhang mit der Substantiierung von Belang, ob der Kläger eigene Versuche hinsichtlich der behaupteten nachteiligen Veränderung angestellt und ob er Erfahrungswerte hat.

Diesen Umstände kommt als tatsächlicher Hintergrund der Behauptungen des Klägers Bedeutung nur im Zusammenhang mit einem möglichen Verstoß gegen § 138 Abs. 1 ZPO durch eine sog. „ins Blaue hinein“ aufgestellte Behauptung zu. Davon wiederum kann aber nur dann die Rede sein, wenn eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl aufgestellt wird7. Davon kann hier schon mit Rücksicht darauf nicht die Rede sein, dass einerseits dem Kläger als Kunden die näheren Einzelheiten der zur Motorsteuerung eingesetzten Software nach und vor dem Update nicht bekannt sind und andererseits der Hersteller zunächst über Jahre hinweg auch vom Kraftfahrtbundesamt unentdeckt von einer unzulässigen Software Gebrauch gemacht hat. Hinzu kommt, dass auch die Prüfungen und Feststellungen des Kraftfahrtbundesamtes in diesem Zusammenhang nach den entsprechenden Mitteilungen nicht einmal auf Plausibilität hin überprüfbar sind. Dementsprechend bewegen sich die allgemein gehaltenen Behauptungen des Klägers im Bereich der nach § 138 Abs. 1 ZPO zweifellos zulässigen Spekulation und berühren die Wahrheitspflicht nicht.

Allerdings liegt in dem seitens des Klägers behaupteten merkantilen Minderwert kein Mangel, sondern nur gegebenenfalls lediglich eine Mangelfolge, die dem Schadenersatz zugänglich wäre, aber im Rahmen des geltend gemachten Rücktrittsrechts keine Bedeutung hat.

Unzutreffend ist nach Auffassung des Oberlandesgerichts Köln auch die Erwägung des Landgerichts Aachen, dass eine (weitere) Nachbesserung hier nicht von vornherein ausgeschlossen gewesen und deshalb eine Nachfristsetzung hier nicht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich gewesen sei. Jedenfalls aber greift hier die vom Landgericht nicht geprüfte Bestimmung des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB ein.

An die tatsächlichen Voraussetzungen für die Bejahung einer endgültigen Erfüllungsverweigerung im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB sind strenge Anforderungen zu stellen; sie liegt nur vor, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen. In dem Bestreiten von Mängeln liegt dabei nicht ohne weiteres eine endgültige Nacherfüllungsverweigerung; denn das Bestreiten ist prozessuales Recht des jeweiligen Schuldners. Vielmehr müssen zu dem bloßen Bestreiten weitere Umstände hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner über das Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung seiner Vertragspflichten ablehnt und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er sich von einer Fristsetzung hätte oder werde umstimmen lassen8.

Im vorliegenden Fall bestreitet die Beklagte nicht lediglich die Mangelhaftigkeit des seitens des Klägers erworbenen Pkw vor und nach dem Software-Update, sondern das in seiner Wirkung streitige Software-Update ist dem Kläger als Käufer und Gläubiger des Nacherfüllungsanspruchs trotz der oben auch unter Bezugnahme auf eine frühere Entscheidung des Senats erörterten Sach- und Rechtslage – Sachmangel bereits durch die Ausrüstung mit der ursprünglich eingesetzten Software – und trotz des Vorgehens des Kraftfahrtbundesamtes gegenüber dem Hersteller zu keinem Zeitpunkt als Nachbesserung angeboten worden, sondern lediglich als im Verhältnis zum Kunden freiwillige Maßnahme des Herstellers. Die Beklagte und der Hersteller haben jedes Einräumen der Mangelhaftigkeit eines mit der beanstandeten Software versehenen Pkw geradezu sorgfältig vermieden.

Zudem kann und konnte der Hersteller und kann und konnte erst recht die Beklagte nicht ohne weiteres zu einer weiteren Nachbesserung schreiten. Denn mit Rücksicht auf das zurückliegende, zu dem installierten Software-Update führende Verfahren müsste dazu nicht nur der Hersteller eine neue Lösung zur Einhaltung Stickstoffoxid-Emissions-Grenzwerte unter Beibehaltung der bisherigen Leistungs- und Verbrauchswerte sowie unter Schonung der Bauteile des Fahrzeugs zunächst entwickeln, erproben und sodann in der erforderlichen Menge herstellen lassen, sondern erneut müsste auch das KBA in den betreffenden Prozess einbezogen werden. Bei vernünftiger Betrachtung konnte und kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Hersteller dies unter Inkaufnahme sowohl der damit verbundenen erheblichen Kosten als auch des neuerlichen öffentlichen Aufsehens bloß auf ein weiteres Nachbesserungsverlangen des Klägers gegenüber Beklagten unternähme. Die Beklagte selbst konnte die Nachbesserung außerdem nicht vornehmen und es kann auch nicht festgestellt werden, dass sie den Hersteller hierzu allein vor dem Hintergrund des Vorgehens des Klägers veranlassen konnte. Zu berücksichtigen ist schließlich, dass – wie die Erfahrung mit der Entwicklung, Bereitstellung und Freigabe des installierten Software-Updates zeigt – angesichts des Umfangs der erforderlichen Maßnahmen, der Masse der betroffenen Fahrzeuge und der Notwendigkeit das Kraftfahrtbundesamt zu beteiligen mit einem ganz erheblichen Zeitaufwand gerechnet werden muss, der nicht sicher prognostizierbar ist. Dabei ist auch zu bedenken, dass der Hersteller mit Maßnahmen zu einer weiteren Nachbesserung nach dem Sach- und Streitstand des vorliegenden Verfahrens und den öffentlich zugänglichen Informationen nicht begonnen hat, sondern öffentlich den Standpunkt vertritt, dass kein Mangel vorgelegen habe und das installierte Software-Update jedenfalls ausreiche. Dass das Abwarten einer gänzlich ungewissen Zeit bis zu der geschuldeten Nachbesserung den Kunden nicht zumutbar ist, hat der Senat in der oben genannten, bereits veröffentlichten Entscheidung bereits ausgeführt. Das bedarf nicht der Wiederholung.

Vor dem Hintergrund dieser Umstände ist das Bestreiten der Beklagten hier ausnahmsweise sehr wohl auch als ernsthafte und endgültige Verweigerung einer Nachbesserung zu verstehen.

Hinzu kommt, dass dem Hersteller und Vertragspartner der Beklagten eine gravierende Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Einrichtung einer „Abschaltvorrichtung“ zur Last fällt, die wegen der Beteiligung des Kraftfahrtbundesamts und der in Rede stehenden EG-Typengenehmigung bedeutende Auswirkungen auch für die einzelnen Kunden hat bzw. hatte. Fest steht insofern, dass der Hersteller dem Kraftfahrtbundesamt die Einrichtung einer nach Auffassung des für die EG-Typengenehmigung zuständigen Kraftfahrtbundesamt unzulässigen „Abschaltvorrichtung“ verschwiegen hatte und dass eine Vorrichtung wie die u.a. von A. verwendete sowie die diesbezügliche Argumentation der Beklagten den für die Genehmigung maßgebenden Laborbetrieb ad absurdum führt.

Zweifellos richtig ist auch, dass das Kraftfahrtbundesamt diese bedenklichen Umstände nicht selbst und zeitnah im Zusammenhang mit den maßgebenden Laborprüfungen entdeckt hat und dass auch nicht der Hersteller selbst den Sachverhalt aus eigenem Antrieb aufgeklärt hat, sondern dass der Sachverhalt erst nach Jahren und auf aufsehenerregende Veröffentlichungen hin geklärt worden ist. Erst danach hat das KBA Maßnahmen ergriffen und schließlich die vom Hersteller bereitgestellte Software freigegeben. Allerdings ist die von der Beklagten vorgetragene Freigabebestätigung des Kraftfahrtbundesamt vom 10.08.2016 mangels detaillierter Angaben zu Prüfungsgegenstand, zur Prüfungsmethodik sowie zu den an der Prüfung Beteiligten nicht einmal auf ihre Plausibilität hin prüfbar und vermag deshalb das in Frage gestellte Vertrauen der Kunden in den Hersteller und das Genehmigungsverfahren nicht wiederherzustellen.

Schließlich ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass der Hersteller und die ihr verbundenen Händler wie die Beklagte die Details der vor und nach dem Update zur Motorsteuerung eingesetzten Software und ihrer Wirkungsweise den Kunden nicht bekannt gegeben haben. Deshalb ist den Käufern wie dem Kläger nicht einmal eine eigene Plausibilitätsprüfung möglich und kann man sich selbst im Falle vorhandener Sachkunde oder unter Hinzuziehung derselben nicht ohne weiteres von der behaupteten Ordnungsmäßigkeit der unternommenen Nachbesserung durch das Software-Update überzeugen.

Mit Rücksicht darauf, dass die Käufer als einerseits mit gravierenden Rechtsfolgen konfrontiert sein könnten, wenn sich die u.a. vom hier betroffenen Hersteller unternommenen Manipulationen wiederholten, aber andererseits weder eine Grundlage für ein gewisses Vertrauen in den Hersteller und das KBA vorhanden sein kann, noch eine eigene auch nur auf die Plausibilität beschränkte Sachprüfung möglich ist, kann den Käufern betroffener Pkw und darunter auch dem Kläger nicht zugemutet werden, sich mit einer Nachbesserung unbekannten Inhalts in eine unsicheren zeitlichen Rahmen (s.o.) abzufinden.

Demgegenüber vermag die Beklagte den Einsatz einer unzulässigen Software zur Motorsteuerung zwar selbst nicht zu verantworten und auch keinen Einfluss auf das bereitgestellte Software-Update haben. Sie kann sich aber wegen der in Betracht kommenden Regressansprüche im Zusammenhang mit einer ungenügenden ersten Nachbesserung durch das installierte Software-Update an den Hersteller als ihren diesbezüglichen Vertragspartner halten.

Ferner kann die Beklagte ihrerseits als Käuferin eines Gebrauchtwagens beim Vor-Verkäufer Rückgriff nehmen.

Nach allem erscheinen ein sofortiger Rücktritt und ein Verzicht auf weitere Nachbesserungsbegehren auch unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen hier ausnahmsweise gerechtfertigt.

Die vorgenannten Rechtsfehler der angefochtenen Entscheidung sind entscheidungserheblich. Denn bei zutreffender tatsächlicher und rechtlicher Würdigung hätte es zunächst eines Hinweises und anschließend eventuell einer Beweiserhebung bedurft.

Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises ergibt sich aus Kaufvertrag gemäß § 433, § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, § 437 Nr. 2, § 440 S. 1, § 323 Abs. 2 Nr. 1, § 346 Abs. 1 BGB.

Der Kläger hat aufgrund der Bestellung vom 06.01.2015 sowie des Verkaufsangebots nebst Fahrzeugbeschreibung vom 12.01.2015 den Pkw gekauft und hierfür insgesamt 41.400 EUR gezahlt.

Dieser Pkw litt bis zur Installation unter einem nicht unerheblichen Sachmangel. Das hat das Oberlandesgericht Köln oben bereits auch unter Bezugnahme auf ein bereits abgeschlossenes Verfahren ausgeführt und bedarf hier nicht der Wiederholung. Streitig ist zwischen den Parteien zwar nicht, ob die einem Update unterzogene Software zur Motorsteuerung diesen im Zusammenhang mit der EG-Typengenehmigung und der Betriebszulassung stehenden Sachmangel beseitigt hat – dies ist vielmehr schon deshalb der Fall, weil das Kraftfahrtbundesamt die neue Software freigegeben hat. Jedoch streiten die Parteien insofern über die Eignung des Software-Updates zu der geschuldeten Nacherfüllung, als der Kläger im Rahmen der ihn treffenden sekundären Darlegungslast behauptet, das Software-Update habe nachteilige Folgen für die Leistung des Pkw, für den Kraftstoffverbrauch, für die CO2-Emissionen und für die Lebensdauer des Pkw sowie seiner Teile (= erhöhter Verschleiß). Da zum einen § 363 BGB hier nicht eingreift und zum anderen es nicht um den Fortbestand eines bereits bei Gefahrübergang vorhandenen Mangels im Sinne der Regeln der Darlegungs- und Beweislast des Sachmängelgewährleistungsrechts geht, sondern um die Eignung des durchgeführten Software-Updates zur ordnungsgemäßen Nacherfüllung, trifft die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast. Das ist bereits oben eingehend erörtert worden.

An dieser Stelle und im Rahmen der Kausalität des Rechtsfehlers im ersten Rechtszug für die angefochtene Klageabweisung ist lediglich hinzuzufügen, dass die für die Abwesenheit anderer nachteiliger Folgen und in diesem Sinne für die Eignung des Software-Updates zur Nacherfüllung primär darlegungspflichtige Beklagte, zwar ihrer Darlegungslast nach dem Maßstab des materiellen Rechts nachgekommen ist, indem sie die Verursachung der vom Kläger behaupteten Nachteile durch das Software-Update in Abrede gestellt hat. Jedoch bedarf es in einer Hinsicht der Ergänzung des Vorbringens, und zwar im Hinblick nicht auf die primäre Darlegungslast der Beklagten, sondern mit Rücksicht auf die sie ebenfalls treffende Beweislast. So stellt die Beklagte ebenfalls in Abrede, dass sich das Software-Update nachteilig auf die Lebensdauer des Fahrzeugs und seiner Teile auswirke bzw. einen schnelleren Verschleiß des Fahrzeugs und seiner Teile zur Folge habe. Um dem in diesem Zusammenhang angebotenen Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens nachgehen und die Frage der Lebensdauer bzw. des Verschleißes klären zu können, muss ein hinzugezogener Sachverständiger aber die Wirkungsweise des Software-Updates kennen. Kurz: Er muss prüfen können, ob und inwiefern einzelne Teile des Pkw und/oder die Gesamtheit des Fahrzeugs nach dem Software-Update höheren Belastungen ausgesetzt ist, als das zuvor der Fall war. Das wiederum kann der Sachverständige nicht ohne weitere Informationen der Beklagten bzw. des Herstellers prüfen und beurteilen. Deshalb muss die Beklagte die Wirkungsweise der vor dem Software-Update zur Motorsteuerung eingesetzten unzulässigen Software sowie die Wirkungsweise der nach dem Software-Update eingesetzten Software in allen Einzelheiten darlegen. Ohne die entsprechenden Anknüpfungstatsachen kann auch durch ein Sachverständigengutachten nicht bewiesen werden, dass das Software-Update nicht infolge schnelleren Verschleißes zu einer nicht unerheblichen Verkürzung der Lebensdauer des Fahrzeugs und/oder seiner Teile geführt hat. Dementsprechend wäre ohne weiteres Vorbringen der Beklagten zu der Wirkungsweise der zur Motorsteuerung eingesetzten Software vor und nach dem Update als Anknüpfungstatsachen davon auszugehen, dass das Software-Update zwar den anfänglichen Sachmangel beseitigt hat, aber auf Kosten jedenfalls eines anderen nicht unerheblichen Umstandes, nämlich eines schnelleren Verschleißes nicht unbedeutender einzelner Fahrzeugteile, und dass das Software-Update deshalb in dieser Hinsicht nicht zur Nacherfüllung geeignet war.

Oben ist bereits erörtert worden, dass das Vorbringen des sekundär darlegungspflichtigen Beklagten zum schnelleren Verschleiß und zur Verkürzung der Lebensdauer des Fahrzeugs nicht nach § 296a ZPO hätte präkludiert werden dürfen und dass der Senat die im ersten Rechtszug naheliegende Präklusion nach § 296 ZPO aus rechtlichen Gründen nicht nachzuholen vermag.

Den übrigen seitens des Klägers von Beginn des Verfahrens an behaupteten Mängeln (verschlechtertet Leistung, erhöhter Verbrauch und damit einhergehende höhere CO2-Emissionen, unzulässig hohe Stickstoffoxid-Emissionen) kann der zu beauftragende Sachverständige demgegenüber ohne weiteres nachgehen, indem er Messungen vornimmt. Insofern ist lediglich anzumerken, dass nicht in jeder, noch so kleinen Verschlechterung durch die mit dem Software-Update veränderte Motorsteuerung auch ohne weiteres ein Sachmangel liegt, sondern dass die nachteilige Veränderung spürbar sein muss. D.h. allerdings z.B. die Leistung betreffend keineswegs, dass es lediglich auf die im Vertrag angegebene Höchstleistung des Pkw ankommt, sondern dass es dafür auf eine im Vergleich zu den Werten vor dem Update bei der Nutzung des Pkw im Straßenverkehr fühlbare Verschlechterung ankommt. Das wäre bei unveränderter Höchstleistung etwa dann der Fall, wenn die Elastizität spürbar abgenommen hätte. Beim Kraftstoff-Verbrauch bilden dagegen die Angaben des Herstellers zu dem Verbrauch den Maßstab, und bei den Emissionen ergibt sich der Maßstab auch für eventuelle nachteilige Folgen des Updates aus den gesetzlichen Grenzwerten.

Oben ist schon erörtert worden, dass in einem eventuellen merkantilen Minderwert selbst kein Sachmangel liegt, weil es sich dabei nicht um eine Beschaffenheit des Pkw als Kaufsache handelt, sondern um den Ausdruck von Angebot und Nachfrage mit Rücksicht u.a. auf die Beschaffenheit betreffender Pkw. Jedenfalls aber steht einer Behandlung eines eventuellen merkantilen Minderwerts entgegen, dass die Ursächlichkeit des ursprünglichen Mangels nicht hinreichend sicher festgestellt werden kann, weil die Folgen der Diskussion um innerstädtische Fahrverbote für Diesel-Fahrzeuge die Folgen des VW-Abgas-Skandals hinsichtlich der Nachfrage nach Diesel-Fahrzeugen zwischenzeitlich überlagert hat.

Legt man das Vorbringen der Beklagten auf S. 21 ff. ihres Schriftsatzes vom 23. Juni 2017 nach seinem Sinn aus, dann sind die dort enthaltenen Beweisangebote (sachverständige Zeugnisse und Sachverständigengutachten) nicht nur bezogen auf einzelne Emissionswerte und den Kraftstoffverbrauch, sondern ebenfalls bezogen auf die zuvor angesprochene Fahrzeugleistung zu verstehen.

Dabei ist allerdings zu berücksichtigen, dass sachverständige Zeugen lediglich Umstände bekunden können, die sie in der Vergangenheit oder Gegenwart kraft ihrer Sachkunde wahrgenommen haben, und auf solche kommt es hier nicht an. Denn die Beklagte hat nicht dargetan, dass sich die benannten Zeugen P und O mit dem hier maßgebenden Pkw befasst hätten und sie legt ebensowenig im Detail dar, inwiefern die betreffenden Zeugen hier relevante Messungen oder Simulationen vorgenommen haben. Die Klärung der streitigen Fragen kann jedenfalls unmittelbar nur von einem Sachverständigen unternommen werden, weil es dabei unmittelbar nicht um in der Vergangenheit liegende Geschehnisse geht, welche die benannten Zeugen (kraft Sachkunde) wahrgenommen haben.

Dass es hier ausnahmsweise einer Nachfristsetzung nicht bedurfte, ist oben bereits ausgeführt worden. Hierauf wird Bezug genommen.

Die vom Kläger behaupteten nachteiligen Folgen des Software-Updates für die Leistung, den Verbrauch und die Lebensdauer des Pkw bzw. seiner Teile sind, wenn sie zutreffen, nicht unerheblich im Sinne des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB. Das gilt insbesondere für die mit einem schnelleren Verschleiß einhergehende Verkürzung der Lebensdauer des Pkw, aber auch für die die bestimmungsgemäße Nutzung des Fahrzeugs im Straßenverkehr betreffenden Gesichtspunkte der Leistung und des Verbrauchs des Pkw.

Schon mit Rücksicht darauf, dass weder die Beklagte noch der ihr vertraglich verbundene Hersteller dem Kläger das Software-Update unter Anerkennung des zweifellos vorhandenen ursprünglichen Sachmangels als Nacherfüllung angeboten haben, kann von einer Verstoß des Klägers gegen Treu und Glauben durch Geltendmachung von Mängeln des Software-Updates keine Rede sein. Erst recht gilt das mit Rücksicht darauf, dass ebenfalls weder die Beklagte noch der Hersteller dem Kläger eine mehr oder weniger eingehende Prüfung der getroffenen Maßnahmen durch Offenlegung der Einzelheiten der Wirkungsweise gestattet haben sowie dass mit Rücksicht auf das Verhalten des Herstellers sowohl im Zusammenhang mit der heimlichen Einrichtung eines besonderen Betriebsmodus für Emissionsprüfungen als auch hinsichtlich des Umgangs mit dem Sachverhalt in der Zeit nach dessen Bekanntwerden bis heute ein Vertrauen keine Grundlage findet.

Das Oberlandesgericht Köln konnte offen lassen, ob es nicht seitens der Beklagten treuwidrig ist, sich darauf zu berufen, dass es für die Behauptungen des Klägers zur mangelnden Eignung des Software-Updates keinerlei Anhaltspunkte gebe, wenn zugleich weder der bis dahin vorhandene Sachmangel anerkannt noch die Einzelheiten der Wirkungsweise des Software-Updates dargetan werden.

Zutreffend wendet die Beklagte allerdings nach Auffassung des Oberlandesgerichts Köln ein, dass der Kläger gemäß § 346 Abs. 1 und Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB zwar Rückzahlung des Kaufpreises verlangen kann, im Gegenzug aber verpflichtet ist, Wertersatz in Höhe der gezogenen Nutzungen zu leisten. Der entsprechende, vom Oberlandesgericht Köln gemäß § 287 ZPO zu schätzende  Betrag ist vom Betrag des zurückzugewährenden Kaufpreises in Abzug zu bringen.

Der Höhe nach kommt es für den Nutzungsersatz dabei zum einen darauf an, welche Lebensdauer in km man unterstellt, welchen Fahrzeugwert man ansetzt und wie die gefahrene Laufleistung in km ist. Hier ist von folgenden Daten auszugehen:

48,43 km/Tag

– Lebensdauer in km abzgl. bei Gefahrübergang gefahrener km: 482.993

– Fahrzeugwert bei Gefahrübergang in EUR: 41.400

– geschätzte Leistung in km (ausgehend von Bl. 86 GA): 74.589

– Kilometerwert in EUR: 0,08571552

– vom Kläger gefahrene km: 57.582

entspricht 4.935 EUR Wert der gezogenen Nutzungen

Demnach sind von dem Kaufpreis in Höhe von 41.400,- EUR 4.935,- EUR in Abzug zu bringen, so dass 36.465,- EUR zurückzuzahlen sind.

Aus den obigen Erwägungen und den Umständen, dass zum einen die hier vertretene rechtliche Würdigung ganz erheblich von derjenigen des Landgerichts Aachen abweicht sowie dass der Sachvortrag der Beklagten danach unter einer Lücke leidet (s.o. wegen der Anknüpfungstatsachen hinsichtlich der Wirkungsweise des Software-Updates), die zu einem Teil-Erfolg der Klage und der Berufung führen könnte, ergibt sich eine Hinweispflicht nach § 139 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 und Abs. 3 ZPO.

Nach diesen Hinweisen hat das Oberlandsgericht Köln der Beklagten aufgegeben, innerhalb einer Frist von einem Monat ab Zustellung dieser Entscheidung die Wirkungsweise der ursprünglich, d.h. vor dem Software-Update zur Motorsteuerung eingesetzten Software in beiden Betriebsmodi sowie des Software-Updates sowie des im Zusammenhang damit eingebauten Strömungsgleichrichters in allen Einzelheiten darzutun. Die Beklagte muss dazu zwar nicht die ihr eventuell nicht bekannten Programmierungen für die Motorsteuerung darlegen, sie muss aber die Wirkung derselben auf die übrigen Teile des Motors so konkret darlegen, dass ein Sachverständiger die unterschiedlichen Einwirkungen auf die Bauteile des Motors und des gesamten Fahrzeugs auch in ihrem Ausmaß erkennen und nach ihrer Wirkung beurteilen kann.

Anschließend soll durch Einholung über die folgenden Behauptungen der Beklagten Beweis erhoben werden:

1. Hat die durch das Software-Update vom September 2016 veränderte Software zur Motorsteuerung nachteilige Auswirkungen auf die Leistung des Pkw A. Avant 2.0 Tdi mit der Fahrzeugidentifikations-Nr.: xxxZZZxxxDA0xxx08 gehabt (Maximum, Leistungskurve, Elastizität usw.)?

Wenn das der Fall ist: Welche genau?

2. Hat die durch das Software-Update vom September 2016 veränderte Software zur Motorsteuerung nachteilige Auswirkungen auf den Verbrauch des Pkw A. Avant 2.0 Tdi mit der Fahrzeugidentifikations-Nr.: xxxZZZxxxDA0xxx08 gehabt (Betrieb im Stadtverkehr, Überland- und Autobahnfahrten usw.)?

Wenn das der Fall ist: Welche genau?

3. Welche Auswirkungen hat die durch das Software-Update vom September 2016 veränderte Software zur Motorsteuerung auf die Stickstoffoxid- und die CO2-Emissionen des Pkw A. Avant 2.0 Tdi mit der Fahrzeugidentifikations-Nr.: xxxZZZxxxDA0xxx08 gehabt?

4. Welche Auswirkungen hat die durch das Software-Update vom September 2016 veränderte Software zur Motorsteuerung auf die Lebensdauer des Pkw A. Avant 2.0 Tdi mit der Fahrzeugidentifikations-Nr.: xxxZZZxxxDA0xxx08 sowie seiner einzelnen Bauteile gehabt? Kommt es infolge des Software-Updates bzw. aufgrund der anderen Motorsteuerung zu einem schnelleren Verschleiß von Bauteilen des Pkw oder gar des Fahrzeuges in seiner Gesamtheit?

Wenn ja: Inwiefern genau ist das der Fall?

Der Oberlandesgericht Köln beabsichtigt, so der Beschluss weiter, sich wegen der Beauftragung mit einem Gutachten an Herrn Prof. Dr. –Ing. Q von der RWTH Aachen (VKA – Lehrstuhl für Verbrennungskraftmaschinen, Vorsitzender der Geschäftsführung des G und geschäftsführender Gesellschafter der G Group GmbH) zu wenden.

Insofern wird Stellungnahmen der Parteien auch mit weiteren Vorschlägen innerhalb von 2 Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses entgegen gesehen.

Die Einholung des Sachverständigengutachtens wird von der Einzahlung eines Auslagenvorschusses in Höhe von 10.000,- EUR seitens der Beklagten innerhalb von 2 Monaten nach Zustellung dieses Beschlusses abhängig gemacht. Der Umfang des einzuzahlenden Auslagenvorschusses orientiert sich an dem Umfang der voraussichtlich erforderlichen Versuche und Messungen.

Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom 27.03.2018 – 18 U 134/17
ECLI:DE:OLGK:2018:0327.18U134.17.00


  1. LG Aachen, Urteil vom 30.08.2017 – 8 O 505/16
  2. OLG Köln, Beschluss vom 20.12.2017 – 18 U 112/17
  3. BGH, Urteil vom 17.10.2012 – VIII ZR 226/11
  4. BGH, Urteile vom 23.11.2005 – VIII ZR 43/05; vom 11.02.2009 – VIII ZR 274/07
  5. BGH, Urteil vom 12.11.2010 – V ZR 181/09
  6. BGH, Urteil vom 04.07.2000 – VI ZR 236/99
  7. BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01
  8. BGH, Urteil vom 21.12.2005 – VIII ZR 49/05
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