Auch im Handwerk immer wieder beliebt: „ohne Rechnung“

Es kommt nach wie vor immer wieder vor, dass Vertragsparteien vereinbaren, dass für gewisse (Handwerker-) Leistungen keine Rechnung geschrieben wird – Schwarzarbeit halt.

Neben allen steuer- und strafrechtlichen Problemen wird so etwas richtig unglücklich, wenn eine Partei gegen die andere Gewährleistungs- und / oder Schadenersatzansprüche geltend machen will bzw. macht.

Mit einem solchen Fall hatte sich nun das Oberlandesgericht Hamm zu beschäftigen und ist zu dem Ergebnis gekommen, dass, wenn der Architektenvertrag wegen Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz nichtig ist, dem Auftraggeber auch keine vertraglichen Schadensersatzansprüche gegen den Architekten zustehen – und hat damit die Berufung gegen eine Entscheidung des Landgerichts Siegen1 zurückgewiesen.

Die Klägerin aus Hamburg beauftragte den beklagten Architekten S aus Siegen mündlich mit Architektenleistungen für die Instandsetzung eines Wohnhauses in Hamburg. Die Arbeiten an dem Gebäude wurden im Jahr 2006 durchgeführt. Da die Klägerin Mängel vermutete, beauftragte sie eine weitere Architektin A und einen Sachverständigen mit der Begutachtung. Die hierfür aufgewandten Kosten von ca. 9.500 Euro sowie ermittelte Mängelbeseitigungskosten von ca. 83.000 Euro verlangt sie von dem Beklagten mit der Begründung, er habe die gesamte Instandsetzung des Gebäudes planen und überwachen sollen. Die ihm übertragene Bauüberwachung habe er nicht ordnungsgemäß wahrgenommen. Der Beklagte ist der Klageforderung entgegengetreten und hat u.a. gemeint, mit der Bauüberwachung nicht beauftragt gewesen zu sein.

Bereits vor Stellung der Schlussrechnung zahlte die Klägerin dem Beklagten 5.000 Euro ohne Rechnung und in bar. Dieser Betrag wurde nicht in die Schlussrechnung aufgenommen. Die Zahlung hat die Klägerin damit begründet, dass der zunächst nur mit Planungsleistungen betraute Beklagte nachträglich auch mit der Bauüberwachung beauftragt worden sei. Nach Darstellung des Beklagten war diese Zahlung eine später vereinbarte Gegenleistung dafür, dass er von der Klägerin an ausführende Bauunternehmen geleistete Schwarzgeldzahlungen nicht in die seiner Honorarberechnung zu Grunde liegende Kostenberechnung habe einfließen lassen.

Das Oberlandesgericht Hamm ist zu dem Ergebnis gekommen, dass der klagenden Architektin weder der vorrangig geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1, § 634 Nr. 4 BGB noch der hilfsweise geltend gemachte Vorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB zusteht.

Es kann dahinstehen bleiben, ob die Klägerin den konkreten Leistungsinhalt des unstreitig abgeschlossenen Architektenvertrages hinreichend substantiiert dargelegt hat. Jedenfalls war der geschlossene Architektenvertrag – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – wegen eines Verstoßes gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit gemäß § 134 BGB nichtig. Die Parteien haben durch die unstreitige Barzahlung über 5.000,00 € gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG verstoßen.

§ 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre steuerlichen Pflichten nicht erfüllt, die sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergeben. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt. Insbesondere reicht eine solche Beteiligung des Bestellers in den Fällen aus, in denen der Unternehmer seine Pflicht zur Erteilung einer Rechnung verletzt und der Besteller dies bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt. Denn der Gesetzgeber hat zusammen mit der Neufassung des Gesetzes gegen Schwarzarbeit zugleich das Umsatzsteuergesetz geändert, um die Pflichten zur Rechnungserteilung und -aufbewahrung zu erweitern und umfassender zu sanktionieren. Er hat hierfür gerade deshalb eine Notwendigkeit gesehen, weil nur so das Ziel, die Form der Schwarzarbeit in Gestalt von „Ohne-Rechnung-Geschäften“ wirkungsvoll zu bekämpfen, erreicht werden könne. Ziel war es, die „Ohne-Rechnung-Geschäfte“ zu verhindern. Adressat war dabei ausdrücklich auch der Besteller. Dem entspricht es, die Nichtigkeitsfolge schon dann eintreten zu lassen, wenn der Besteller von den entsprechenden Verstößen des Unternehmers weiß und sie bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt. Auch derjenige „leistet“ nach § 1 Abs. 2 SchwarzArbG Schwarzarbeit, der Dienst- oder Werkleistungen „ausführen lässt“ und dabei in den Nummern § 1 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 SchwarzArbG normierte qualifizierte Merkmale erfüllt. Im Falle der Entlohnung eines selbständigen Handwerkers durch den Besteller ohne Rechnungsstellung liegt in objektiver Hinsicht regelmäßig ein Verstoß des Unternehmers gegen die Erklärungs- und Anmeldungspflichten gemäß § 25 Abs. 3 EStG und § 18 Abs. 1, Abs. 3 UStG sowie gegen die Rechnungsstellungspflicht gemäß § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG vor. Der Gesetzgeber hat den Tatbestand der Verletzung steuerlicher Pflichten ausdrücklich zur Beschreibung einer Form der Schwarzarbeit eingeführt, weil diese in Zusammenhang mit Schwarzarbeit regelmäßig in der Absicht verletzt werden, Steuern zu hinterziehen. Mit der Regelung wurde bewusst auch der Auftraggeber erfasst, der die Schwarzarbeit erst ermöglicht oder unterstützt, da ohne ihn die Schwarzarbeit gar nicht vorkommen würde. Auch dieser Tatbestand stellt ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB dar.2.

Der Beklagte hat danach verbotene Schwarzarbeit im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG geleistet, indem er unstreitig von dem Architektenhonorar 5.000,00 € in bar und ohne Rechnungsstellung verlangt und entgegengenommen hat. Dass die Klägerin dies erkannt und bewusst zu ihrem eigenen Vorteil ausgenutzt hat, ergibt sich bereits aus ihrem erstinstanzlichen Vorbringen, dass der Beklagte auf die Nichtauskömmlichkeit des offiziell in Rechnung gestellten Betrages hingewiesen habe. Damit war der Klägerin bekannt, dass der Beklagte zwischen dem in Rechnung gestellten Honorar und dem weitergehend geforderten Betrag differenzierte. Beiden Parteien war mithin bewusst, dass für den in bar gezahlten Betrag Umsatzsteuer nicht entrichtet werden sollte. Ein anderer Zweck für die Aufteilung der Zahlung in einen Teilbetrag, der bar übergeben wurde und für den offenbar bis heute keine Rechnung erstellt worden ist, und den „offiziell“ in Rechnung gestellten Beträgen, die überweisen wurden, ist nicht zu erkennen. Dies ist ausreichend, um einen zur Nichtigkeit des Vertrags führenden Verstoß gegen das Verbot des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG anzunehmen3.

Es kommt insoweit nicht darauf an, ob die obergerichtliche Rechtsprechung zu den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit erst nach dem hier zu beurteilenden Sachverhalt ergangen ist. Diese Rechtsprechung knüpft an die Regelungen des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit an, die auch im hier maßgeblichen Zeitraum Geltung hatten.

Der Umstand, dass die Parteien zum Zeitpunkt des ursprünglichen Vertragsschlusses noch keine „Ohne-Rechnung-Abrede“ getroffen und damit zunächst einen wirksamen Vertrag abgeschlossen hatten, führt zu keiner anderen Bewertung. Die nachträgliche Abrede, einen Teilbetrag ohne Rechnung zu zahlen, hat den ursprünglich wirksamen Architektenvertrag umgestaltet mit dem Inhalt, den er durch die teilweise „Ohne-Rechnung-Abrede“ gefunden hat. Eine isolierte Betrachtung der „Ohne-Rechnung-Abrede“ berücksichtigte nicht hinreichend den verfolgten Zweck, den ursprünglich geschlossenen Vertrag an die neu vereinbarten Konditionen anzupassen und damit abzuändern4. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die Parteien nach dem klägerischen Vortrag die „besondere Vergütungsregelung“ nicht im Zusammenhang mit der bereits Ende Januar 2006 erfolgten Vereinbarung der Bauleitung und Bauüberwachung durch den Beklagten geschlossen haben, sondern erst im Juni 2006.

Darüber hinaus würde ein Verständnis, das die Nichtigkeit auf die nachträgliche Abrede begrenzt, der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers zuwiderlaufen, die Form der Schwarzarbeit in Gestalt von „Ohne-Rechnung-Geschäften“ wirkungsvoll zu bekämpfen. Das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit will nicht nur den tatsächlichen Vorgang der Schwarzarbeit eindämmen, sondern im Interesse der wirtschaftlichen Ordnung den zugrunde liegenden Rechtsgeschäften die rechtliche Wirkung nehmen. Wer das im Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz enthaltene Verbot bewusst missachtet, soll nach der Intention des Gesetzgebers schutzlos bleiben und veranlasst werden, das verbotene Geschäft nicht abzuschließen. Mit diesem Schutzzweck des Gesetzes wäre es gerade nicht vereinbar, die nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede“, die das vertragliche Synallagma insgesamt umgestalten soll, isoliert zu betrachten und der vom Gesetzgeber missbilligten Vorgehensweise der Vertragsparteien nur deswegen Wirksamkeit zuzusprechen, weil der Abschluss des Architekten- oder Werkvertrags und die „Ohne-Rechnung-Abrede“ zeitlich auseinanderfallen, die Vertragsparteien sich also erst zu einem späteren Zeitpunkt bewusst für die Illegalität entscheiden. Eine solche einschränkende Anwendung der Nichtigkeitsfolge würde den Vertragspartnern die Möglichkeit eröffnen, erst nach Vertragsschluss eine Schwarzgeldabrede zu treffen und dadurch den Werkvertrag zu „retten“. Nicht allein die Gefahr der bewussten Umgehung der Nichtigkeit gemäß § 134 BGB durch die nachträgliche Schwarzgeldabrede, sondern die Erfahrung, dass solche Vereinbarungen in der Praxis tatsächlich oft erst nach dem eigentlichen Vertragsschluss getroffen werden, führt zu der Notwendigkeit, die Nichtigkeitsfolge aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz auch in diesen Fällen eintreten zu lassen.

Der Verstoß gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit führt zu einer Gesamtnichtigkeit des Architektenvertrages. Bei dem von den Parteien geschlossenen Architektenvertrag handelt es sich um ein einheitliches Rechtsgeschäft. Dem steht nicht entgegen, dass der Vertrag nach dem Vortrag der Klägerin erst nachträglich um die Bauüberwachung erweitert worden sein soll. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass entgegen der Regelwirkung des § 139 BGB nur eine Teil-Nichtigkeit – beschränkt auf die Vereinbarung der Bauüberwachung durch den Beklagten – eingetreten ist.

Die Klägerin hat bereits nicht hinreichend dargelegt, dass die Zahlung der 5.000,00 € auf abgrenzbare Einzelleistungen des Beklagten erfolgt ist. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass nach dem eigenen Vortrag der Klägerin die Zahlung nicht im zeitlichen Zusammenhang mit der Vertragserweiterung erfolgt sein soll, sondern Monate später.

Dies kann jedoch dahinstehen, da die Klägerin eine zusätzliche Beauftragung der Bauüberwachung, auf die sich die Barzahlung von 5.000,00 € als abgrenzbare Einzelleistungen bezogen haben soll, nicht bewiesen hat. Das negative Beweisergebnis geht zu Lasten der Klägerin, die sich auf die Teilunwirksamkeit als Abweichung von der Regel des § 139 BGB berufen hat.

Die erstinstanzlich zu diesem Thema durchgeführte Beweisaufnahme war nach den protokollierten Aussagen der vernommen Zeugen nicht positiv beweisergiebig. Der Aussage des Zeugen M ist lediglich zu entnehmen, dass er seine eigene Funktion als Koordinator für die einzelnen Werke gesehen hat, nicht aber als bauüberwachenden Bauleiter für den Beklagten. Dass der Zeuge die Ausführung des Objekts auf Übereinstimmung mit den Leistungsbeschreibungen und den anerkannten Regeln der Technik überprüfen sollte, lässt sich seinen Angaben gerade nicht entnehmen. Vielmehr soll es darum gegangen sein, dass jemand „vor Ort ein Auge auf die Baustelle hat und die Handwerker einweist“. Eine von ihm durchzuführende Überwachung oder Kontrolle der Arbeiten hat der Zeuge gerade nicht bestätigt. Auch in den Gesprächen mit dem Beklagten soll es um die erledigten Arbeiten bzw. die nächsten Schritte gegangen sein. Zwar hat der Zeuge Besuche des Beklagten auf der Baustelle bekundet, nicht aber, dass diese der Bauüberwachung und Bauleitung dienten. Auch die Zeugen S und T2 haben die Übernahme einer Bauüberwachung durch den Beklagten oder den Zeugen M nicht bestätigt. Zwar haben sie das Verhältnis zwischen dem Beklagten und dem Zeugen M so beschrieben, dass der Beklagte die Oberaufsicht haben sollte bzw. die „Nummer 1“ gewesen sei. Der Zeuge T2 hat dies aber ausdrücklich auf die gemeinsame Koordinierung bezogen. Der Zeuge S hat zwar von einer umfangreichen Kommunikation zwischen dem Beklagten und dem Zeugen M berichtet. Inhaltlich hat er aber lediglich zwei bis drei Telefonate bestätigt, in denen explizit danach gefragt worden sei, wie man etwas machen solle. Auch dies spricht nicht für die Übertragung einer Ausführungsüberwachung im Sinne einer Qualitätskontrolle, sondern für Details der Ausführungsplanung und Koordination der Arbeiten.

Es ist nicht zu beanstanden, so das Oberlandesgericht Hamm, dass das Landgericht Siegen den Zeugen S nicht zu dem Inhalt eines angeblich mitgehörten Telefonats vernommen hat. Diesbezüglich bestand ein Verwertungsverbot, da der Zeuge S das Telefonat nach dem Vorbringen der Kläger insgesamt, also auch die Gesprächsanteile des Beklagten, über eine Lautsprecheranlage mitgehört haben soll, ohne dass eine vorherige Einwilligung des Beklagten dargelegt oder ersichtlich wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts liegt in der Erhebung und Verwertung der Aussage eines Zeugen, der ein Telefonat ohne Einwilligung des Gesprächspartners mitgehört hat, ein Eingriff in das durch Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit  Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Recht des Gesprächspartners am gesprochenen Wort, für den es einer dem Rang des grundrechtlichen Schutzes des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Rechnung tragenden Rechtfertigung bedarf. Dabei reicht das allgemeine Interesse an einer funktionstüchtigen Straf- und Zivilrechtspflege nicht aus, um im Rahmen der erforderlichen Abwägung von einem gleichen oder höheren Gewicht ausgehen zu können, als es dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zukommt. Vielmehr müssen weitere Aspekte hinzutreten, die ergeben, dass das Interesse an der Beweiserhebung trotz der Persönlichkeitsrechtsbeeinträchtigung schutzwürdig ist5. Derartige Aspekte sind vorliegend weder vorgetragen noch ersichtlich. Etwas anderes ergäbe sich nicht daraus, wenn die Klägerin den Zeugen S in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nicht zum Telefonat, sondern dem sich nachfolgenden Gespräch über das Telefonat befragen wollte. Denn dadurch würde mittelbar das zuvor mitgehörte Gespräch zum Gegenstand der Beweisaufnahme.

Die Nichtigkeit des Architektenvertrages führt dazu, dass Mängelansprüche der Klägerin gegen den Beklagten ausgeschlossen sind6.

Oberlandesgerichts Hamm, Urteil vom 18.10.2017 – 12 U 115/16

ECLI:DE:OLGHAM:2017:1018.12U115.16.00


  1. LG Siegen, Urteil vom 21.07.2016 – 5 O 52/10
  2. BGH, Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13
  3. BGH, Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13; OLG Stuttgart, Urteil vom 10.11.2015 – 10 U 14/15
  4. OLG Stuttgart, 10.11.2015 – 10 U 14/15
  5. BGH, Urteil vom 17.02.2010 – VIII ZR 70/07
  6. BGH, Urteil vom 11.06.2015 – VII ZR 216/14
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