Die ausgebliebene mündliche Zeugenvernehmung – kein Widerruf des Rügeverzichts

Kann man erst auf die mündliche Vernehmung eines Zeugen – wenn auch unter gewissen Bedingungen – verzichten und dann die ausgebliebene mündliche Vernehmung im Rahmen der Nichtzulassungsbeschwerde als Verfahrensfehler geltend machen?

Der Bundesfinanzhof hat diese Frage nun aktuell verneint.

In dem konkreten Fall wollte das Niedersächsische Finanzgericht einen in vorgerichtliche Verhandlungen eingeschalteten Assessor Z als Zeugen laden. Dieser war jedoch am vorgesehenen Termin zur mündlichen Verhandlung verhindert, so dass das Gericht Z um eine schriftliche Stellungnahme bat, die dieser auch abgab und in der er entscheidungserhebliche Tatsachen erläuterte. Über die Einvernahme von Frau P, einer Mitarbeiterin der X Beratungs- und Vertriebs AG, erließ das Niedersächsiche Finanzgericht einen Beweisbeschluss, aufgrund dessen sich die Zeugin schriftlich äußerte.

Das Niedersächische Finanzgericht gab der Klage daraufhin statt1.

Hiergegen wendete sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde an den Bundesfinanzhof.

Der Bundesfinanzhof hat diese zurückgewiesen.

Die vom Kläger geltend gemachten Gründe rechtfertigen nämlich nach Auffassung des Bundesfinanzhofs nicht die Revisionszulassung oder wurden nicht in der nach § 116 Abs. 3 Satz 3 FGO erforderlichen Weise dargelegt.

Der Kläger kann einen etwaigen Verfahrensfehler des Niedersächischen Finanzgerichts, der darin zu sehen sein könnte, dass das Niedersächische Finanzgericht Z und P nicht in der mündlichen Verhandlung als Zeugen vernommen hat, sondern die von Z angefertigte Stellungnahme im Wege des Urkundenbeweises verwertet und sich bei P mit einer schriftlichen Zeugenaussage begnügt hat, nicht mit Erfolg im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde geltend machen.

Der Kläger rügt einen Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme nach § 81 Abs. 1 FGO, der u.a. besagt, dass bei mehreren in Betracht kommenden Beweismitteln die Beweisaufnahmen mit demjenigen Beweismittel durchzuführen ist, das den „unmittelbarsten“ Eindruck vom streitigen Sachverhalt vermittelt2.

Mit dieser Rüge kann der Kläger jedoch im Verfahren über die Nichtzulassungsbeschwerde nicht mehr gehört werden, weil er auf deren Geltendmachung verzichtet hat. Denn ein Verstoß gegen die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme kann nach § 155 FGO i.V.m. § 295 Abs. 1 ZPO ebenso durch Rügeverzicht geheilt werden wie andere Verstöße gegen die Sachaufklärungspflicht3.

Im Streitfall liegt ein derartiger Verzicht vor, so der Bundesfinanzhof.

Der durch einen Prozessbevollmächtigten vertretene Kläger, dem der Inhalt der Auskunft des Z und der schriftlichen Zeugenaussage der P bekannt war, erklärte schriftsätzlich, dass „auf der Basis der von mir vertretenen Rechtsauffassung“ eine Zeugeneinvernahme von Z und P durch den Senat nicht erforderlich sei, dass die Zeugen aber geladen werden müssten, wenn es auf der Basis der Rechtsmeinung des Senats auf den persönlichen Eindruck und auf eine ergänzende Befragung ankomme. Der Kläger brachte damit – so der Bundesfinanzhof weiter – zum Ausdruck, dass aus seiner Sicht keine Einwände dagegen bestanden, wenn Z und P in der mündlichen Verhandlung nicht als Zeugen aussagen würden. Der Zusatz, der nach seinem Inhalt besagt, dass eine Zeugenbefragung erforderlich sei, wenn das Gericht sie als erforderlich erachten sollte, ist der Hinweis auf eine Selbstverständlichkeit und macht den Verzicht nicht unwirksam.

Diesen Verzicht konnte der Prozessvertreter des Klägers nicht dadurch, dass er in der mündlichen Verhandlung erklärte, nicht auf die Einvernahme von Z und P verzichtet zu haben und einen Verzicht auch nicht erklären wolle, rückgängig machen. Denn der Rügeverzicht nach § 295 Abs. 1 ZPO ist eine Prozesshandlung, die der Kläger nicht frei widerrufen konnte4, zumal im vorliegenden Fall nach dem Verzicht keine wesentliche Veränderung der Prozesslage eingetreten war.

Der Bundesfinanzhof konnte offen lassen, ob die Verfahrensrüge auch deshalb keinen Erfolg haben kann, weil der Kläger nicht dargelegt hat, weshalb sich bei einer persönlichen Einvernahme von Z und P eine abweichende Beurteilung der schriftlichen Stellungnahme bzw. der schriftlichen Zeugenaussage und damit ein anderer Verfahrensausgang hätte ergeben können5.

Bundesfinanzhof, Beschluss vom 02.07.2019 – III B 125/18
ECLI:DE:BFH:2019:B.020719.IIIB125.18.0

  1. Niedersächsisches Finanzgericht, Urteil vom 12.09.2018 – 4 K 28/17 []
  2. BFH, Beschluss vom 08.11.2016 – X B 28/16, BFH/NV 2017, 307 []
  3. Seer, in Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, § 81 FGO Rz. 34; BFH, Beschluss vom 22.11.2006 – VI B 22/06, BFH/NV 2007, 478 []
  4. Gräber/Herbert, Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., Vor § 33 Rz 37; BFH, Beschluss vom 17.12.1998 – VII B 239/97, BFH/NV 1999, 1093; Schallmoser in Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 81 FGO Rz. 39 []
  5. BFH, Beschluss vom 25.02.2005 – V B 225/03, BFH/NV 2005, 1330 []
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