Der Anspruch auf rechtliches Gehör: Ordnungsgemäße Zustellung einer Ladung muss schon sein

Der Bundesfinanzhof hatte sich mit der Beweiskraft einer nachträglich berichtigten Zustellungsurkunde und der Ersatzzustellung bei einem vorhandenem Briefkasten auseinanderzusetzen – und hatte an der Entscheidung der Vorinstanz so einiges auszusetzen.

In dem entschiedenen Fall betreibt die Beschwerdeführerin (Klägerin), eine GmbH & Co. KG, ein Transportunternehmen sowie Baustoffhandel. Kommanditisten waren zunächst die Eheleute P, ab dem Streitjahr 2005 auch deren Sohn. Dieser führte daneben einen eigenen Transportbetrieb. Das beklagte Finanzamt erkannte eine von der Klägerin vorgenommene Forderungsabschreibung mit der Begründung nicht an, dass der der Forderung zugrunde liegende Vertrag mit dem Betrieb des Sohnes einem Fremdvergleich nicht standhalte.

Nach insoweit erfolglosem Einspruch erhob die Klägerin Klage. In der mündlichen Verhandlung am 21.01.2016 vertagte das Finanzgericht Münster die Sache. Anschließend gab es der Klägerin auf, näher bezeichnete Unterlagen vorzulegen. Nach fruchtlosem Ablauf der hierfür gesetzten Frist erneuerte es seine Aufforderung und setzte eine Frist gemäß § 79b Abs. 2 FGO bis zum 23.03.2016. Das entsprechende Schreiben vom 02.03.2016 war an die damalige Prozessbevollmächtigte der Klägerin – eine Steuerberatungsgesellschaft – gerichtet. Ebenfalls am 02.03.2016 beraumte das Finanzgericht Münster eine mündliche Verhandlung auf den 14.04.2016 an. Die Ladung an die Prozessbevollmächtigte enthielt den Hinweis, dass beim Ausbleiben eines Beteiligten auch ohne diesen verhandelt und entschieden werden könne. Mit der Zustellung der Ladung und des weiteren Schreibens vom 02.03.2016 durch Zustellungsurkunde – zusammen in einem Briefumschlag – wurde die Deutsche Post beauftragt. Die Klägerin wurde nicht gesondert geladen.

Am 21.03.2016 ging dem Finanzgericht Münster die von einer Postbediensteten am 04.03.2016 unterzeichnete Zustellungsurkunde zu. Danach hatte die Zustellerin den Umschlag zu übergeben versucht. Ursprünglich hatte sie weiter beurkundet, dass sie das Schriftstück, weil eine Übergabe nicht möglich gewesen sei, in den zum Geschäftsraum gehörenden Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung eingelegt habe. Das Kreuz in dem entsprechenden Feld 10.2 wurde jedoch durchgestrichen. Daneben findet sich der von der Zustellerin unterzeichnete Vermerk „berichtigt am 17.03.“. Weiter ist in der Urkunde angegeben, dass der Umschlag, weil auch die Einlegung in einen Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung nicht möglich gewesen sei, bei der hierfür bestimmten Stelle – der „Shop in Shop Filiale im A-Markt, X-Straße 12“ – niedergelegt worden sei. Die schriftliche Mitteilung über die Niederlegung habe die Zustellerin in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abgegeben, nämlich in den Geschäftsbriefkasten eingeworfen.

In der mündlichen Verhandlung am 14.04.2016 erschien für die Klägerin niemand. Das Finanzgericht Münster stellte die ordnungsgemäße Ladung der Prozessbevollmächtigten fest und wies die Klage ab. Die Revision ließ es nicht zu. Am 07. 06.2016 erhielt es den in Rede stehenden Umschlag mit den Vermerken „Zugestellt am 04.03.2016“ – unterzeichnet von der Zustellerin – und „Lagerfrist abgelaufen“ zurück.

Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesfinanzhof rügt die Klägerin eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Ihre Prozessbevollmächtigte habe weder die Ladung noch das weitere Schreiben vom 02.03.2016 erhalten. Auch eine Benachrichtigung über die Niederlegung sei ihr nicht zugegangen. Von der mündlichen Verhandlung habe sie erst durch die Zustellung des Urteils am 28.04.2016 erfahren. Zur Glaubhaftmachung hat die Klägerin eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Prozessbevollmächtigten übersandt. Weiter trägt sie vor, dass die Zustellungsurkunde nicht geeignet sei, den Beweis über die Zustellung zu erbringen. Ihr Inhalt sei widersprüchlich und falsch. Die Angaben der Zustellerin ließen nicht erkennen, was mit dem Umschlag wann geschehen sei. Zudem existiere die angegebene Niederlegungsstelle bereits seit April 2014 nicht mehr. Die Niederlegungsstelle der Post befinde sich seitdem im „B-Shop“ in der X-Straße 6. Zum Nachweis hat die Klägerin einen undatierten Ausdruck der Internetseite der Post übersandt.

Die Klägerin beantragte daher, die Revision gegen das Urteil des Finanzgerichts Münster vom 14.04.2016 1 zuzulassen.

Der Bundesfinanzhof hat der Beschwerde stattgegeben, das Urteil aufgehoben und zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Finanzgericht Münster zurückverwiesen.

Das Urteil des Finanzgerichts Münster beruht nämlich auf einem Verfahrensfehler im Sinne  von § 115 Abs. 2 Nr. 3 FGO; es verletzt den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 96 Abs. 2, § 119 Nr. 3 FGO).

Die Pflicht des Gerichts zur Gewährung rechtlichen Gehörs erfordert es u.a., den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zu geben, sich zu entscheidungserheblichen Tatsachen und Beweisergebnissen zu äußern und ihre für wesentlich gehaltenen Rechtsansichten vorzutragen 2. Hieran fehlt es, wenn ein Beteiligter zu der vom Finanzgericht angesetzten mündlichen Verhandlung nicht ordnungsgemäß geladen worden ist 3. Auf diesem Mangel kann das Urteil beruhen.

Im vorliegenden Fall wurde die Klägerin nicht wirksam zur mündlichen Verhandlung am 14.04.2016 geladen.

Gemäß § 53 Abs. 1 und Abs. 2 FGO in Verbindung mit § 176 ZPO kann die Ladung zur mündlichen Verhandlung durch die Post mit Zustellungsurkunde bewirkt werden. Ist die Übergabe der Ladung nach § 177 oder § 178 Abs. 1 Nrn. 1 oder 2 ZPO nicht möglich, kann sie in einen Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung, die der Adressat für den Postempfang eingerichtet hat und die in der allgemein üblichen Art für eine sichere Aufbewahrung geeignet ist, eingelegt werden (§ 180 Satz 1 ZPO). Ist auch das nicht ausführbar, hat der Zusteller die Ladung bei einer von der Post bestimmten Stelle niederzulegen (§ 181 Abs. 1 Sätze 1 und 2 ZPO). Über die Niederlegung ist eine schriftliche Mitteilung in der bei gewöhnlichen Briefen üblichen Weise abzugeben oder, wenn das nicht möglich ist, an der Tür anzuheften (§ 181 Abs. 1 Satz 3 ZPO). Eine fehlerhafte Annahme der Zustellungsvoraussetzungen führt zur Unwirksamkeit der Zustellung 4.

Nach § 182 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 418 Abs. 1 ZPO, der auch im finanzgerichtlichen Verfahren gilt 3, begründet die Zustellungsurkunde vollen Beweis des darin bezeugten Zustellungsvorgangs. Inwiefern Durchstreichungen die Beweiskraft der Urkunde ganz oder teilweise aufheben oder mindern, entscheidet das Gericht gemäß § 419 ZPO nach freier Überzeugung. Eine nachträgliche Berichtigung, etwa durch einen von dem Zusteller unterzeichneten Vermerk auf der Urkunde, ist möglich 5 und ebenfalls nach § 419 ZPO zu würdigen 6. Die Beweiskraft einer Zustellungsurkunde kann nicht durch die bloße Behauptung, das Schriftstück nicht erhalten zu haben, beseitigt werden 7. Ein Gegenbeweis erfordert vielmehr den Beweis der Unrichtigkeit der in der Zustellungsurkunde bezeugten Tatsachen 8. Das Gericht hat die Beweiskraft der Zustellungsurkunde und die Beweiskraft etwaiger Gegenbeweismittel gegeneinander abzuwägen 9.

Nach diesen Maßstäben ist die Klägerin nicht wirksam zur mündlichen Verhandlung am 14.04.2016 geladen worden, so der Bundesfinanzhof. Denn die Postbedienstete hat die Zustellung durch Niederlegung bewirkt, obwohl die Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen.

Dass die Zustellerin von der Möglichkeit der Niederlegung Gebrauch gemacht hat, folgt bereits aus dem Umstand, dass das Finanzgericht Münster den die Ladung enthaltenden Briefumschlag mit den Vermerken „Zugestellt am 04.03.2016“ und „Lagerfrist abgelaufen“ zurück erhalten hat. Auch die Zustellungsurkunde lässt keinen anderen Schluss zu.

Eine Ersatzzustellung durch Niederlegung bei der Post setzt voraus, dass die Zustellung nicht nach § 180 ZPO durch Einlegen der Ladung in einen Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung ausführbar ist (§ 181 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die Unmöglichkeit der Einlegung in den Briefkasten o.Ä. ist Wirksamkeitsvoraussetzung der Ersatzzustellung durch Niederlegung 10. Das ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut des § 181 Abs. 1 Satz 1 ZPO, sondern auch aus dem mit der Regelung verfolgten Zweck, die für den Adressaten oft umständliche Zustellung durch Niederlegung soweit wie vertretbar zu vermeiden 11. Vor diesem Hintergrund darf die Benachrichtigung über eine Niederlegung nicht in den Briefkasten eingeworfen werden. Denn wenn der Adressat über einen solchen verfügt, scheidet die Ersatzzustellung nach § 181 ZPO von vornherein aus.

Das hat die Zustellerin – so der Bundesfinanzhof – im Streitfall verkannt. Ausweislich der Zustellungsurkunde hat sie die Mitteilung über die Niederlegung in den Geschäftsbriefkasten der Prozessbevollmächtigten der Klägerin eingeworfen. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass in diesen nicht die Ladung selbst hätte eingelegt werden können. Zwar mag es Ausnahmefälle geben, in denen ein Briefkasten nicht den Anforderungen des § 180 ZPO genügt, aber – wie von § 181 Abs. 1 Satz 3 ZPO verlangt – zur Entgegennahme von gewöhnlichen Briefen regelmäßig verwendet wird. Dafür, dass es sich bei dem Geschäftsbriefkasten der Prozessbevollmächtigten der Klägerin -einer Steuerberatungsgesellschaft – um einen solchen Fall handelt, bestehen jedoch keine Anhaltspunkte.

Der Bundesfinanzhof hat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, das angefochtene Urteil durch Beschluss aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Finanzgericht Münster zurückzuverweisen (§ 116 Abs. 6 FGO).

Bundesfinanzhof, Beschluss vom 23.11.2016 – IV B 39/16


  1. FG Münster, Urteil vom 14.04.2016 – 6 K 531/13
  2. BFH, Beschluss vom 06.11.2007 – IX B 64/07
  3. BFH, Beschluss vom 18.01.2011 – IV B 53/09
  4. BGH, Beschluss vom 12.03.1968 – X ZB 12/67; BFH, Urteil vom 11.04.1986 – VI R 22/85
  5. BVerwG, Urteil vom 26.06.1984 – 9 CB 1092/81
  6. BGH, Urteil vom 19.07.2007 – I ZR 136/05
  7. BFH, Beschluss vom 21.08.2002 – VIII B 58/02
  8. BFH, Urteil vom 20.02.1992 – V R 39/88; BFH, Beschluss vom 18.01.2011 – IV B 53/09
  9. BFH, Urteil vom 28.07.2015 – VIII R 50/13
  10. Hanseatisches Oberlandesgericht, Urteil vom 21.10.2002 – II-66/02, 1 Ss 131/02
  11. Begründung des Regierungsentwurfs des Zustellungsreformgesetzes in BT-Drs. 14/4554, S. 13
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