Gemeinsame elterliche Sorge nichtverheirateter Eltern für nichteheliche Kinder

Der Erste Senat des Bundesverfassungsgerichts hat entschieden, dass
§ 1626 a BGB derzeit im Wesentlichen verfassungsgemäß ist. Es fehlt
jedoch eine Übergangsregelung für Eltern, die sich noch vor
In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998
getrennt haben. Insoweit ist § 1626 a BGB mit Art. 6 Abs. 2 und 5 GG
nicht vereinbar. Der Gesetzgeber muss eine Übergangsregelung für diese
Altfälle bis zum 31. Dezember 2003 schaffen. Bis zur gesetzlichen
Neuregelung darf § 1626 a BGB von den Gerichten und Verwaltungsbehörden
nicht mehr angewandt werden, soweit eine Entscheidung von der
Verfassungsmäßigkeit dieser Norm abhängt. Davon betroffene gerichtliche
Verfahren sind vorläufig auszusetzen. Im
Verfassungsbeschwerde-Verfahren hat der Senat die angegriffenen
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Oberlandesgerichts
aufgehoben und die Sache an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Wegen der dem Normenkontroll- und dem Verfassungsbeschwerde-Verfahren
zugrundeliegenden Sachverhalte wird auf die Pressemitteilung
Nr. 92/2002 vom 21. Oktober 2002 verwiesen.

Der Senat hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen
ausgeführt:

1. Die grundsätzliche Zuweisung des Sorgerechts an die Mutter des
nichtehelichen Kindes ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden und
verstößt nicht gegen das Elternrecht des Vaters des nichtehelichen
Kindes. Eltern ehelicher Kinder haben sich mit dem Eheschluss rechtlich
dazu verpflichtet, füreinander und für ein gemeinsames Kind
Verantwortung zu tragen. Im Unterschied zu diesen kann der Gesetzgeber
bei nicht miteinander verheirateten Eltern eines Kindes auch heutzutage
nicht generell davon ausgehen, dass diese in häuslicher Gemeinschaft
leben und gemeinsam für das Kind Verantwortung übernehmen wollen und
können. Es fehlen auch hinreichend tatsächliche Anhaltspunkte dafür,
dass der Vater eines nichtehelichen Kindes bei dessen Geburt zusammen
mit der Mutter in der Regel die Verantwortung für das Kind tragen will.
Das Kindeswohl verlangt aber, dass das Kind ab seiner Geburt eine
Person hat, die für das Kind rechtsverbindlich handeln kann. Angesichts
der Unterschiedlichkeit der Lebensverhältnisse, in die nichteheliche
Kinder hineingeboren werden, ist es gerechtfertigt, das Kind bei seiner
Geburt sorgerechtlich grundsätzlich der Mutter und nicht dem Vater oder
beiden Elternteilen gemeinsam zuzuordnen.

Diese Entscheidung des Gesetzgebers ist auch deshalb
verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, weil der Gesetzgeber Eltern,
die für ihr nichteheliches Kind gemeinsam Sorge tragen wollen,
ermöglicht hat, durch übereinstimmende Sorgeerklärungen schon bei der
Geburt des Kindes auch rechtlich gemeinsam die Sorge zu tragen.

2. Auch diese Regelung, die den Konsens der Eltern über die gemeinsame
Sorgetragung zu deren Voraussetzung macht, ist verfassungsgemäß. Dem
gesetzlichen Regelungskonzept der elterlichen Sorge für ein
nichteheliches Kind liegen mehrere prognostische Annahmen des
Gesetzgebers zugrunde, die derzeit keinen verfassungsrechtlichen
Bedenken unterliegen.

Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass eine gegen den Willen eines
Elternteils erzwungene gemeinsame Sorge regelmäßig mit mehr Nachteilen
als Vorteilen für das Kind verbunden ist. Die gemeinsame Sorge setzt im
Interesse des Kindes ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den
Eltern voraus. Fehlt es hieran und sind die Eltern zur Kooperation
weder bereit noch in der Lage, kann die gemeinsame Sorge für das Kind
dem Kindeswohl zuwiderlaufen. Nach dem Gesetz kommt die elterliche
Sorge grundsätzlich beiden Eltern gemeinsam zu. Der Gesetzgeber nimmt
an, der durch den Eheschluss bekundete oder der ausdrücklich erklärte
Wille beider Eltern zur gemeinsamen Sorge zeige deren
Kooperationsbereitschaft und gewährleiste am ehesten eine dem
Kindeswohl entsprechende gemeinsame Sorgerechtsausübung durch die
Eltern. Nicht miteinander verheiratete Eltern können durch
übereinstimmende Erklärungen zum Ausdruck bringen, dass sie gemeinsam
für ihr Kind sorgen wollen. Damit haben auch sie Zugang zur gemeinsamen
Sorgetragung.

Allerdings hängt damit der Zugang des Vaters eines nichtehelichen
Kindes zur elterlichen Sorge auch von der Bereitschaft der Mutter ab,
mit ihm gemeinsam Sorge zu tragen. Aber auch die Mutter kann ohne
Bereitschaft des Vaters nicht mit ihm die Sorge für das Kind teilen.
Beide Eltern können nur dann gemeinsam Sorge tragen, wenn sie dies
übereinstimmend wollen. Dies schränkt das väterliche Elternrecht nicht
unberechtigt ein. Auch bei verheirateten Eltern beruht die gemeinsame
Sorge auf den übereinstimmenden Erklärungen im Eheversprechen.

Leben die Eltern mit dem Kind zusammen und haben beide ihre
Kooperationsbereitschaft schon durch gemeinsame tatsächliche Sorge für
das Kind zum Ausdruck gebracht, ist auch die Annahme des Gesetzgebers
gerechtfertigt, dass die Eltern die nunmehr bestehende gesetzliche
Möglichkeit einer gemeinsamen Sorgetragung in der Regel nutzen und ihre
tatsächliche Sorge durch Sorgeerklärungen auch rechtlich absichern. Die
Begründung der gemeinsamen Sorge ist dabei nicht von einer
Kindeswohlprüfung im Einzelfall abhängig.

Nicht miteinander verheirateten Eltern ist damit in
verfassungsrechtlich nicht zu beanstandender Weise die gemeinsame Sorge
faktisch vor allem dann eröffnet worden, wenn sie mit dem Kind
zusammenleben und nicht erst dann, wenn sie sich getrennt haben. Will
die Mutter trotz Zusammenlebens mit dem Vater und dem Kind keine
Sorgeerklärung abgeben, durfte der Gesetzgeber davon ausgehen, dass sie
sich nur ausnahmsweise und nur dann so verhält, wenn sie dafür
schwerwiegende Gründe hat, die von der Wahrung des Kindeswohls getragen
werden. Unter dieser Annahme verstößt es auch nicht gegen das
Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes, dass das Gesetz in
diesem Fall keine gerichtliche Einzelfallprüfung vorsieht. Denn solch
schwerwiegende Gründe lassen nicht erwarten, dass die Gerichte hier
eine gemeinsame elterliche Sorge für dem Kindeswohl dienlich
erachteten.

Der Gesetzgeber hat mit dieser Typisierung Regelungen getroffen, die
nur dann das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus
Art. 6 Abs. 2 GG wahren, wenn die Annahmen des Gesetzgebers richtig
sind. Deshalb muss er die tatsächliche Entwicklung beobachten und
prüfen, ob sie auch vor der Wirklichkeit Bestand haben. Stellt sich
heraus, dass dies regelmäßig nicht der Fall ist, wird er dafür sorgen
müssen, dass Vätern nichtehelicher Kinder, die mit der Mutter und dem
Kind als Familie zusammenleben, ein Zugang zur gemeinsamen Sorge
eröffnet wird, der ihrem Elternrecht aus Art. 6 Abs.2 GG unter
Berücksichtigung des Kindeswohls ausreichend Rechnung trägt.

3. Für Eltern, die mit ihrem nichtehelichen Kind zusammengelebt und
gemeinsam für das Kind gesorgt, sich aber noch vor In-Kraft-Treten des
Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt haben, war
während ihres Zusammenlebens die gemeinsame Sorgetragung verschlossen.
In diesen Fällen fehlt es an einer Übergangsregelung. Insofern ist die
gesetzliche Regelung der gemeinsamen elterlichen Sorge eines
nichtehelichen Kindes verfassungsrechtlich unzureichend. Es verstößt
gegen das Elternrecht des Vaters eines nichtehelichen Kindes aus Art. 6
Abs. 2 GG, wenn er nur deshalb keinen Zugang zur gemeinsamen Sorge für
sein Kind erhält, weil zum Zeitpunkt seines Zusammenlebens mit der
Mutter und dem Kind keine Möglichkeit für ihn und die Mutter bestanden
hat, eine gemeinsame Sorgetragung für das Kind zu begründen, und nach
der Trennung die Mutter zur Abgabe einer Sorgeerklärung nicht (mehr)
bereit ist, obwohl die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl entspricht.
Betroffene Väter müssen für diesen Fall die Möglichkeit einer
gerichtlichen Einzelfallprüfung erhalten, ob trotz entgegenstehendem
Willen eines Elternteils eine gemeinsame elterliche Sorge dem
Kindeswohl nicht entgegensteht. Denn hier gibt es weder eine
tatsächliche Basis für die Annahme, dass es den Eltern an der
notwendigen Kooperationsbereitschaft bezogen auf die Sorge für ihr Kind
fehlt, noch dafür, dass die gemeinsame Sorge in der Regel dem
Kindeswohl dient.

Die teilweise Verfassungswidrigkeit von § 1626 a BGB liegt im
Unterlassen einer Übergangsbestimmung für Altfälle. Diesen Mangel kann
der Gesetzgeber auf verschiedene Weise beheben. Er hat hierzu bis zum
31. Dezember 2003 Zeit. Denkbar ist ein Antragsrecht des betroffenen
Elternteils auf gerichtliche Prüfung, ob eine gemeinsame Sorge mit dem
anderen Elternteil dem Kindeswohl dient. Möglich wäre aber auch, die
mangelnde Zustimmung des anderen Elternteils gerichtlich am Maßstab des
Kindeswohls überprüfen und gegebenenfalls ersetzen zu lassen.

Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 29.01.2003 -1 BvL 20/99 u. 1 BvR 933/01
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