Bau- und Renovierungsmaßnahmen sind in deutschen Städten an der Tagesordnung. Wenn in der Nachbarschaft gebaut wird, bedeutet dies für die Anwohner oftmals erhebliche Lärm- und Staubemission. Oftmals kommt es auch zu Verkehrsbehinderung. Dies stört vor allem Gewerbetreibende, die sich um ihren Umsatz sorgen. In dem vom Oberlandesgericht Braunschweig entschiedenen Fall ging es um Folgendes:

Seit August 2009 finden an der Jacobikirche in Göttingen Sanierungsarbeiten statt. Hierzu wurden Kirche und Turm eingerüstet und mit einem durchsichtigen Bauzaun umgeben.

Ein in der Nähe (Weender Straße) angesiedelter Gastronomie-/Imbissbetrieb nahm die Bauarbeiten zum Anlass, die seiner Vermieterin geschuldete Miete erheblich zu kürzen. Er begründete die Minderung damit, dass durch die mit den Bauarbeiten verbundenen Beeinträchtigungen eine Umsatzeinbuße von mehr als 30 % eingetreten sei.

Daraufhin wurde der Gastronomie-/Imbissbetrieb durch die Vermieterin auf Zahlung der einbehaltenen Miete in Anspruch genommen und durch das Landgericht Göttingen antragsgemäß verurteilt.

Die hiergegen von dem Mieter eingelegte Berufung wurde vom Oberlandesgericht Braunschweig zurückgewiesen.

Eine Mietminderung erfordert grundsätzlich einen der Mietsache selbst anhaftenden Mangel. Ein solcher lag nach Auffassung des Berufungsgerichts aber hier nicht vor, da kein Fehler an dem Geschäftslokal selbst (wie z. B. eine defekte Heizung) geltend gemacht wurde.

Außerhalb der Mietsache liegende tatsächliche oder rechtliche Verhältnisse – wie hier die in Frage stehende Beeinträchtigung durch eine Baustelle – können nur dann ein zur Mietkürzung berechtigender Mangel sein, wenn sie die Tauglichkeit der Mietsache unmittelbar beeinträchtigen. Umstände, die die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berühren, sind nicht als Mängel zu qualifizieren. Störungen des Mietgebrauchs durch Bauarbeiten auf dem Nachbargrundstück sind nur dann gewährleistungsrechtlich relevant, wenn der Mieter bei Abschluss des Mietvertrages mit solchen Beeinträchtigungen nicht rechnen musste und sie deshalb als vertraglich ausgeschlossen zu gelten haben. Befindet sich auf dem Nachbargrundstück erkennbar ältere Bausubstanz, ist grundsätzlich mit Störungen durch Bau- und/oder Renovierungsarbeiten auf dem Nachbargrundstück zu rechnen, so das Oberlandesgericht Braunschweig.

Das Gericht betont allerdings, dass auch in einer solchen Situation der Mieter grundsätzlich nicht damit rechnen muss, dass das Publikum seines Gewerbes die gemieteten Räume überhaupt nicht oder nur unter Inkaufnahme gravierender Erschwernisse erreichen kann.

Dass aber die von der Baustelle ausgehenden Beeinträchtigungen ein derart großes Ausmaß angenommen hätten, hat der beklagte Betrieb nach Auffassung des Oberlandesgerichts Braunschweig indes nicht hinreichend darlegen können.

Oberlandesgericht Braunschweig, Beschluss vom 18.10.2011 – 1 U 68/10

Klägerin war die Eigentümer eines Mehrfamilienhauses, in der die Beklagte eine Wohnung angemietet hatte. Das Anwesen ist mit einer Zentralheizung ausgestattet. Der Verbrauch wird über Verbrauchserfassungsgeräte für Wärme, Warm- und Kaltwasser erfasst.

Im Mai 2009 teilte die Klägerin ihren Mietern mit, dass sie im Rahmen eines Regelaustauschs die Heizkostenverteiler durch ein funkbasiertes Ablesesystem ersetzen werde. Die Beklagte verweigerte den beabsichtigten Austausch der Ableseeinrichtungen mit der Begründung, in der von ihr angemieteten Wohnung kein mit Funk arbeitendes System einsetzen zu wollen. Der auf Duldung des Austausches der vorhandenen Ablesegeräte für Wärme, Warmwasser und Kaltwasser gegen ein Funksystem gerichteten Klage haben die Vorinstanzen stattgegeben.

Die dagegen gerichtete Revision der Mieterin hatte keinen Erfolg. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Beklagte den Einbau der funkbasierten Zähler zu dulden hat. Ein Anspruch ergibt sich für die Heizenergie- und Warmwasserzähler aus § 4 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 der Heizkostenverordnung, so der Bundesgerichtshof. Diese Norm erfasse entgegen der Ansicht der Beklagten nicht nur die Erstausstattung der Mieträume mit Heizkostenerfassungsgeräten und den Austausch unbrauchbar gewordener Geräte, sondern begründe auch eine Duldungspflicht des Mieters für den Austausch noch funktionstüchtiger Messgeräte durch modernere Systeme.

Zudem bestehe gemäß § 554 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Duldung des Einbaus des funkbasierten Kaltwasserzählers. Die vom Berufungsgericht insoweit vorgenommene tatrichterliche Würdigung dahingehend, dass es sich hierbei um eine Wohnwertverbesserung handele, sei revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Insbesondere kann es den Wert der Wohnung erhöhen, wenn diese zum Zwecke der Ablesung nicht betreten werden muss, zumal die Beklagte ohnehin den Einbau von Heizkosten- und Warmwasserzähler dulden muss und so der Einbau von zwei verschiedenen Ablesesystemen vermieden werden kann.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.09.2011 – VIII ZR 326/10

Es ging um folgendes:

Die Kläger sind Mieter, die Beklagte ist Vermieterin einer Wohnung in Berlin. Mit Schreiben vom 6. März 2009 rechnete die Beklagte über die Betriebs – und Heizkosten für das Kalenderjahr 2008 ab. Aus der Abrechnung ergab sich eine Nachforderung zu Gunsten der Vermieterin. Die Beklagte verlangte zugleich eine Anpassung der monatlichen Vorauszahlungen. Deren Höhe ermittelte sie, indem sie neben dem Ergebnis der Betriebskostenabrechnung (geteilt durch 12 Monate) einen Sicherheitszuschlag von 10 % auf die bisher ermittelten Kosten ansetzte. Die Kläger sind der Erhöhung der Vorauszahlungen in Höhe des geforderten Sicherheitszuschlages entgegengetreten. Ihre insoweit erhobene negative Feststellungsklage hat in den Vorinstanzen Erfolg gehabt.

Die dagegen gerichtete Revision der Vermieterin hatte keinen Erfolg. Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung klargestellt, dass eine Anpassung der Betriebskostenvorauszahlungen nur dann angemessen im Sinne von § 560 Abs. 4 BGB ist, wenn sie auf die voraussichtlich tatsächlich entstehenden Kosten im laufenden Abrechnungsjahr abstellt. Grundlage für die Anpassung der Vorauszahlungen ist dabei die letzte Betriebskostenabrechnung. Allerdings kann bei der Anpassung auch eine konkret zu erwartende Entwicklung der künftigen Betriebskosten berücksichtigt werden. Indes besteht kein Raum für einen abstrakten, nicht durch konkret zu erwartende Kostensteigerungen für einzelne Betriebskosten gerechtfertigten “Sicherheitszuschlag” von 10 %.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 28.09.2011 – VIII ZR 294/10

In dem vom Amtsgericht Mannheim entschiedenen Fall war im Mietvertrag formularmäßig unter § 5 Abs. 1 die Pflicht zur Übernahme der Schönheitsreparaturen während der Dauer des Mietverhältnisses durch den Mieter vereinbart, unter § 5 Abs. 4 ein diesbezüglicher Fristenplan aufgeführt sowie eine Regelung zur quotalen Abgeltung unterlassener Schönheitsreparaturen. Unter § 19 hatten die Beteiligten individualvertraglich unter anderem vereinbart: “§ 5 Abs. 4 wird gestrichen. Bei Beendigung des Mietverhältnisses ist die Wohnung renoviert und in ursprünglichem, bezugsfertigen Zustand zu übergeben”.

Die Mieter weigerten sich, beim Auszug Schönheitsreparaturen durchzuführen und wurden in ihrer Haltung vom Amtsgericht Mannheim bestätigt.

Nach Auffassung des Amtsgerichts Mannheim sind die diesbezüglichen vertraglichen Vereinbarungen nämlich unwirksam. Maßgeblich kommt es dabei auf das Zusammenspiel der Formularklausel unter § 5 und der Individualvereinbarung unter § 19 an. Mit letzterer wurde nicht die gesamte unter § 5 des Vertrages enthaltene Verpflichtung zur Durchführung von Schönheitsreparaturen gestrichen, sondern lediglich der Fristenplan gemäß § 5 Abs. 4 sowie die dort weiter enthaltene Regelung zur Abgeltung im Falle nicht durchgeführter Schönheitsreparaturen zum Zeitpunkt des Auszug des Mieters. Die grundsätzliche Pflicht zur Durchführung der Schönheitsreparaturen gem. § 5 Abs. 1 des Vertrages blieb damit unverändert in Kraft. Dabei begegnet sowohl die Klausel unter § 5 Abs. 1 wie auch die individualvertraglich vereinbarte Pflicht zur Renovierung bei Auszug, unabhängig von dem Zustand der Wohnung bzw. des Zeitpunktes der letztmals durchgeführter Renovierungsarbeiten, für sich betrachtet keinen Bedenken.

Allerdings führen diese Klauseln in ihrer Gesamtwirkung zu einem so genannten Summierungseffekt und sind deshalb in ihrer Gesamtheit unwirksam. Auch wenn beide Regelungen in zwei getrennten Paragrafen mit unterschiedlichen Überschriften enthalten sind, müssen sie ihrer Bestimmung wegen als zusammengehörig gewertet werden und zwar auch dann, wenn – wie hier – es sich bei der einen um eine Formularklausel handelt und die andere auf individueller Vereinbarung beruht. Derartige, jeweils für sich unbedenkliche Klauseln haben wegen ihres inhaltlichen Zusammenhangs einen Summierungseffekt und führen in ihrer Gesamtwirkung zu einer unangemessenen Benachteiligung des Mieters und zwar gerade auch in dem Fall, dass die formularvertragliche Verpflichtung zur Durchführung von Schönheitsreparaturen mit einer Individualvereinbarung zusammentrifft, wonach bei Auszug auf alle Fälle eine Endrenovierung durchzuführen ist. Dies hat zunächst gem. § 307 Abs. 1 BGB zur Folge, dass die Formularklausel unwirksam ist.

Da beide Klauseln wegen ihres sachlichen Zusammenhangs ein einheitliches Rechtsgeschäft darstellen, hat dies weiter gemäß Regelfall des § 139 BGB zur Folge, dass die Nichtigkeit dieses Teils des Vertrages dazu führt, dass auch die inhaltlich und wirtschaftlich nicht zu trennende Individualabrede – der Vermieter will, dass die Renovierungslast insgesamt auf den Mieter übertragen wird – über die Endrenovierung nichtig ist, somit beide Regelungen insgesamt unwirksam sind. Insbesondere liegt auch entgegen der Regelvermutung des § 139 BGB nicht die als Sonderfall zu wertende Konstellation vor, dass die Individualvereinbarung über die Endrenovierungsverpflichtung erst zeitlich nach Abschluss des Mietvertrags und hiervon gesondert erfolgte.

Amtsgericht Mannheim, Urteil vom 20.05.2011 – 10 C 14/11

Ein Vermieter hatte eine Mieterin auf Räumung und Herausgabe der Wohnung verklagt.  Die Beklagte wohnt seit 1962 in dieser Wohnung. Ursprünglich war die Wohnung eine Wohnung im Bestand der gemeinnützigen Genossenschaft G. … e.G.m.b.H. Mit Nutzungsvertrag vom 15.03.1963 überließ die Genossenschaft ihrem Mitglied, der Beklagten, die Wohnung zur dauerhaften Nutzung gegen Zahlung einer entsprechenden Nutzungsgebühr.

Die maßgeblichen Kündigungsbestimmungen des Nutzungsvertrages lauten:

§ 15

(1) Die Wohnung soll dem Mitglied und seiner Familie ein dauerndes Heim bieten. Das Recht zur Nutzung der Genossenschaftswohnung ist jedoch an die Mitgliedschaft in der Genossenschaft gebunden.

(2) Scheidet das Mitglied bei Lebzeiten aus der Genossenschaft aus, so erlischt das Nutzungsrecht an der Wohnung mit dem Tage, an dem die Mitgliedschaft endet. Die Genossenschaft kann vom Tage des Ausscheidens des Mitglieds die Räumung der Wohnung zu diesem oder einem späteren Zeitpunkt verlangen. Sind beide Ehegatten Mitglied der Genossenschaft und wird einer von ihnen wegen eines in seiner Person oder seinem Verhalten liegenden Grundes nach Maßgabe der Satzung ausgeschlossen, so muss der andere Ehegatte dieses Verhalten gegen sich gelten lassen. In Härtefällen kann die Genossenschaft einen neuen Nutzungsvertrag mit dem in der Genossenschaft als Mitglied verbleibenden Ehegatten abschließen, wenn die Gewähr gegeben ist, dass dieser die ihm der Genossenschaft und der Hausgemeinschaft gegenüber obliegenden Pflichten ordnungsgemäß erfüllt.

§ 18

(1) Da die Wohnung dem Mitglied und seiner Familie ein dauerndes Heim bieten soll, wird die Genossenschaft das Nutzungsverhältnis trotz bestehender Mitgliedschaft nur auflösen, wenn das Mitglied sich eines so groben Verstoßes gegen die ihm aus diesem Vertrag obliegenden Pflichten gegenüber der Genossenschaft oder der Hausgemeinschaft schuldig macht, dass der Genossenschaft die Fortsetzung des Nutzungsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Dabei muss das Mitglied das Verhalten seines Ehegatten oder anderer Personen, für die es nach § 8 Abs. 4 einzustehen hat, gegen sich gelten lassen.

(2) Die Genossenschaft ist insbesondere berechtigt, das Nutzungsverhältnis mit sofortiger Wirkung aufzulösen, wenn das Mitglied die ihm obliegenden Pflichten trotz schriftlicher Abmahnung durch die Genossenschaft dadurch verletzt, dass es

a) sich einer erheblichen Belästigung von Hausbewohnern oder von Beauftragten der Genossenschaft schuldig macht oder

b) durch Vernachlässigung der gebotenen Sorgfalt oder in anderer Weise die überlassenen Räume oder das Gebäude erheblich gefährdet oder

c) ganz oder teilweise einen vertragswidrigen Gebrauch von den überlassenen Räumen macht.

Ist bereits ein einmaliger Verstoß des Mitgliedes oder einer Person, für die es einzustehen hat, so schwer, dass für die Genossenschaft die Fortsetzung des Nutzungsverhältnisses unzumutbar erscheint, so ist eine Abmahnung nicht erforderlich.

(3) Die Genossenschaft ist ferner zur Auflösung des Nutzungsverhältnisses berechtigt, wenn das Mitglied mit der Entrichtung der Nutzungsgebühr nach abgelehnter Stundung mit einem Betrag im Rückstand ist, der die für den Zeitraum von 2 Monaten zu entrichtende Nutzungsgebühr übersteigt.

(4) Der Genossenschaft steht in den Fällen des Abs. 2 das Recht zur Auflösung des Nutzungsverhältnisses nicht mehr zu, wenn seit ihrer Kenntnis von dem Auflösungsgrund sechs Monate verstrichen sind, ohne dass sie von ihrem Auflösungsrecht Gebrauch gemacht hat.

Im Jahr 1995 verkaufte die G… die streitgegenständliche Wohnung an die Firma … GmbH, welche die Übernahme sämtlicher Rechte und Pflichten aus dem Nutzungsvertrag mit Schreiben vom 12.06.1995 ausdrücklich bestätigt hat. Diese GmbH veräußerte in der Folgezeit die Wohnung der Beklagten wiederum an einen Herrn R. … weiter. Nach Anordnung der Zwangsversteigerung hat der Kläger schließlich durch Zuschlagsbeschluss vom 24.11.2005 das Eigentum an der Wohnung erhalten. Ein Eigennutzungswunsch bestand zunächst nicht.

Bereits zuvor war mit Eröffnungsbeschluss vom 01.08.2003 über das Vermögen der G. … das Insolvenzverfahren eröffnet worden.

Nachdem sich der Kläger von seiner Ehefrau getrennt hatte, kündigte er die Wohnung wegen Eigenbedarfs. Die Beklagte akzeptierte die Kündigung nicht. In der daraufhin von ihm erhobenen Räumungsklage hat der Kläger u.a. die Ansicht vertreten, im Hinblick auf das Erlöschen der Genossenschaft würden die vereinbarten Kündigungsbeschränkungen entfallen, insbesondere bestünde (nunmehr) die Möglichkeit einer Eigenbedarfskündigung.

Die Beklagte hat sich u.a. auf den Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts berufen.

Vor dem Landgericht Freiburg als Berufungsinstanz obsiegte die Mieterin.

Das Landgericht Freiburg begründete dies damit, dass der Kläger an den Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts – und damit auch einer Eigenbedarfskündigung – im Vertrag vom 15.03.1963 gebunden sei.

Zunächst sei auf der Grundlage des Rechtsentscheids des OLG Karlsruhe vom 21.01.1985 davon auszugehen, dass die Beklagte dem bzw. den Erwerbern der Wohnung gemäß § 566 BGB (§ 571 BGB aF) den vertraglich vereinbarten Ausschluss der Eigenbedarfskündigung entgegenhalten durfte.

Hieran habe sich, so das Landgericht Freiburg, durch die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Genossenschaft und deren hiermit verbundener Auflösung (§ 101 GenG) jedoch nichts geändert.

Richtig sei insoweit, dass §§ 15, 18 des Nutzungsvertrages davon ausgehen, dass die vereinbarte Kündigungsbeschränkung dann entfällt, wenn der Mieter aus der Genossenschaft ausscheidet oder aus der Genossenschaft ausgeschlossen wird. Diese grundsätzliche Bindung des Mietverhältnisses an die Mitgliedschaft in der Genossenschaft rechtfertigt sich dadurch, dass die Fortsetzung eines Mietverhältnisses über eine Genossenschaftswohnung mit einem Nichtmitglied regelmäßig zur statutwidrigen Benachteiligung eines Mitgliedes führt, das noch keine oder keine angemessene Genossenschaftswohnung innehat und sich für eine vergleichbare Wohnung beworben hat. Müsste nämlich die Genossenschaft die Fortsetzung des Nutzungsverhältnisses mit einem Mieter, dessen Mitgliedschaft erloschen ist, dulden und wäre sie deshalb an der anderweitigen Vermietung der betreffenden Wohnung gehindert, so hätte das im Ergebnis eine Verletzung der ihr gegenüber jedem Mitglied obliegenden Treuepflicht und statutmäßigen Pflicht zur Wohnraumversorgung zur Folge. Diese aus Sicht der Genossenschaft nachvollziehbare und begründete Einschränkung des Kündigungsausschlusses ist nach Ansicht des Landgerichts Freiburg aber bereits mit dem Verkauf der Wohnung an die Firma … entfallen. Die Wohnung war damit nämlich der Verfügung der Genossenschaft entzogen; einem Genossenschaftsmitglied konnte sie nicht mehr zur Verfügung gestellt werden.

Darüber hinaus hat die Firma … auch ausdrücklich sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Nutzungsvertrag – der mit dem Kauf der Wohnung zu einem „normalen“ Mietvertrag geworden ist – übernommen. Die nachfolgenden Erwerber sind ebenfalls an diesen Vertrag gebunden. Das spätere Insolvenzverfahren über das Vermögen der Genossenschaft hat hieran nichts mehr ändern können, zumal § 15 des Vertrages (Bindung an die Mitgliedschaft) erkennbar nur den Fall regelt, dass das Mitglied austritt. Der Fall des Erlöschens der Genossenschaft ist nicht geregelt.

Da im vorliegenden Vertrag „wichtige berechtigte Interessen der Genossenschaft“ (wie in dem dem Rechtsentscheid des OLG Karlsruhe zu Grunde liegenden Fall) nicht als Kündigungsgrund vereinbart sind, sondern die ordentliche Kündigung generell ausgeschlossen worden ist, erübrigt sich insoweit eine weitergehende Prüfung.

Auf eine Abwägung im Rahmen des § 574 BGB komme es damit nicht weiter an.

Das Landgericht Freiburg hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen, weil die Frage von grundsätzlicher Bedeutung ist, ob in einem Nutzungsvertrag mit einer Genossenschaft vereinbarte und an die Mitgliedschaft gebundene Kündigungsbeschränkungen, nach einem Verkauf der Wohnung an einen Dritten entfallen, wenn die Mitgliedschaft danach auf Grund Insolvenz der Genossenschaft endet.

Landgericht Freiburg, Urteil vom 21.07.2011 – 3 S 103/11

Dies hat das Oberlandesgericht Hamm entgegen einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf entschieden, welches  davon ausgegangen ist, dass die nach § 24 Abs.6 WEG zu leistende Unterschrift eines (weiteren) Miteigentümers nicht vorliegt, wenn dieser mit der Funktionsbezeichnung “Beirat” unterzeichnet.

Nach § 24 Abs.6 WEG ist die Versammlungsniederschrift von dem Versammlungsleiter und einem Miteigentümer zu unterschreiben und, soweit ein solcher bestellt ist, von dem Beiratsvorsitzenden oder seinem Stellvertreter. Da gemäß § 29 Abs.1 WEG grundsätzlich nur ein Wohnungseigentümer zum Beirat bestellt werden kann und der Verwaltungsbeirat aus einem Vorsitzenden und zwei weiteren Beiräten besteht, kann, wenn wie hier neben dem Versammlungsleiter drei “Beiräte” unterschrieben haben, davon ausgegangen werden, dass in der Sache die Voraussetzungen des § 24 Abs.6 WEG erfüllt sind, da neben dem Beiratsvorsitzenden ein weiterer Miteigentümer unterschrieben hat, so das Oberlandesgericht Hamm. Angesichts der Funktion der Unterschriften, die Richtigkeit des Protokollinhalts zu gewährleisten, ist kein sachlicher Grund ersichtlich, wieso die Beifügung einer Funktionsbezeichnung der Gewährsübernahme “als Miteigentümer” entgegen stehen sollte. Denn unstreitig kann der Sache nach auch ein Beiratsmitglied als “weiterer Miteigentümer” unterzeichnen.

Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 08.07.2011 – I-15 W 183/11

Um einen dringenden Fall im Sinne des § 27 Abs. 1 Nr. 3 WEG handelt es sich nach gefestigter Rechtsprechung nur dann, wenn die Maßnahme zur Erhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums in solchem Maße eilbedürftig ist, dass eine vorherige Einberufung der Eigentümerversammlung nicht möglich ist. Ob nach diesen Maßstäben ein dringender Fall vorliegt, ist nach der Sachlage zu beurteilen, wie sie sich aufgrund der vorliegenden Informationen zum Zeitpunkt der Auftragserteilung darstellte. An die Art und Weise der Verarbeitung dieser Informationen im Hinblick auf die Schlussfolgerung, eine Maßnahme sei im Wege Notgeschäftsführung unabweisbar, sind jedoch die Sorgfaltsmaßstäbe anzulegen, deren Einhaltung von einem sorgfältigen und erfahrenen Wohnungseigentumsverwalter erwartet werden können.

In dem seitens des Oberlandesgericht Hamm entschiedenen Fall lag bereits nach dem eigenen Vorbringen des Hausverwalters ein dringender Fall zur Erteilung eines Auftrags zu einer Gesamtsanierung der nach außen geführten Abflussrohre, der Drainage sowie der Außenabdichtung des Kellermauerwerks nicht vor. Deshalb komme es, so das Oberlandesgericht, entgegen der Auffassung des Landgerichts auf eine Beurteilung der Beweislast nicht an.

Fest stehe, dass der Zeuge W. erstmals am 14.09.2001 nach einer entsprechenden Meldung des damaligen Hauswarts einen Wassereintritt in einem Kellerraum festgestellt hatte. Nach eigenem Bekunden will er Wasser an den Kelleraußenwänden herunterlaufen gesehen und Undichtigkeiten im Bereich der Durchführung von Rohren durch die Außenwand festgestellt haben. Der Hauswart hat angegeben, es habe sich lediglich um zwei Wasserpfützen im Umfang einer Armumdrehung gehandelt. Jedenfalls hat der Zeuge W. die Angelegenheit zunächst nicht als so dringlich angesehen, dass mit weiteren Maßnahmen nicht noch bis zu der von ihm für den 08.10.2001 (also mehr als drei Wochen später) vereinbarten Öffnung des Bodens im Bereich des Hauses Nr. 22 hätte zugewartet werden können. Nach insoweit übereinstimmender Aussage von Zeugen wurde an diesem Tag festgestellt, das im Bereich der Öffnung Tonrohre (um welche Leitungen es sich genau handelte, ist offen geblieben) gebrochen und teilweise zerdrückt waren. Ferner war eine Isolierung des Kellermauerwerks nicht mehr vorhanden. Schließlich haben beide Zeugen die Gefahr einer Fundamentunterspülung angesprochen.

Diese Gesichtspunkte können nach den dargestellten Maßstäben nach Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm nicht die Annahme einer Dringlichkeit der Beauftragung der alsdann ausgeführten umfassenden Sanierungsarbeiten ohne vorherige Beschlussfassung der Eigentümerversammlung rechtfertigen. Dabei ist besonders zu berücksichtigen, dass es sich um eines von drei im Jahre 1958 errichteten Gebäuden handelt. Die von den Zeugen festgestellten Mängel von Rohrleitungen und der Außenisolierung des Kellermauerwerks müssen offenbar schon über einen längeren Zeitraum bestanden haben, ohne dass dramatische Feuchtigkeitsschäden eingetreten sind, die zu sofortigen Maßnahmen hätten Anlass geben müssen. Es zeigte sich vielmehr das alltägliche Bild eines älteren Wohngebäudes mit erheblichem Sanierungsbedarf. Gerade im Hinblick auf den Umfang dieses Sanierungsbedarfs war eine vorherige Beschlussfassung der Eigentümerversammlung von besonderer Bedeutung. Soweit ein Zeuge die Gefahr einer Fundamentunterspülung angesprochen hat, hätte der Zeuge W. diese Bewertung einer kritischen Überprüfung im Hinblick darauf unterziehen müssen, welche Gründe dafür sprechen konnten, dass ein solches weiter gehendes Schadensereignis wirklich konkret und nahe liegend bevorstand, nachdem der aktuell festgestellte Schadenszustand offenbar bereits seit längerer Zeit bestanden hatte, ohne dass es bisher zu einer solchen Fundamentunterspülung gekommen war. Allein die nahe liegende Schlussfolgerung, dass die Äußerung eines der Zeugen von dem Bestreben beeinflusst war, sofort an der Baustelle und ohne Bindung an vereinbarte Preise einen Auftrag für umfassende Sanierungsarbeiten zu erhalten, hätte dem Zeugen W. Anlass geben müssen, jedenfalls zur Gefahr einer Fundament-unterspülung kurzfristigen sachverständigen Rat in Anspruch zu nehmen. Von einem professionellen Verwalter muss erwartet werden, dass er in der Lage ist, sich solchen scheinbaren Zwängen zur spontanen Erteilung eines umfassenden Auftrags an der Baustelle ohne betragsmäßige Kostenbegrenzung zu entziehen. Insgesamt sprechen keine tragfähigen Gründe dafür, warum in der Situation am 08.10.2001 die Baustelle nicht hätte gesichert und eine Rohrleckage provisorisch hätte behoben werden können, um zunächst kurzfristig eine außerordentliche Eigentümerversammlung einberufen zu können. Bereits die Regelfrist für die Einberufung einer Eigentümerversammlung betrug nach § 24 Abs. 4 S. 2 WEG a.F. lediglich eine Woche und hätte im Fall besonderer Dringlichkeit noch weiter verkürzt werden können. Jedenfalls geht das Oberlandesgericht Hamm davon aus, dass bei einer aus 30 Miteigentümern bestehenden Eigentümergemeinschaft innerhalb eines Zeitraumes von zwei Wochen eine außerordentliche Eigentümerversammlung durchführbar gewesen wäre und sogar noch die Zuziehung eines Sachverständigen (etwa eines Architekten) zur Abschätzung des erforderlichen Sanierungsumfangs und der dadurch entstehenden Kosten ermöglicht hätte.

Der den Wohnungseigentümern entstandene Schaden besteht in dem Betrag, den der Hausverwalter aus Mitteln der Gemeinschaft zum Ausgleich des Werklohns der beauftragten Firma entnommen hat. Im Wege der Vorteilsausgleichung sind darauf nur diejenigen werkvertraglichen Leistungen anzurechnen, die die Eigentümergemeinschaft erhalten hat und die die Wohnungseigentümer selbst im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung (§ 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG) zwingend sofort hätte beschließen müssen. Dem Zusammenhang nach komme, so das Oberlandesgericht, dieser Gesichtspunkt ausschließlich in Betracht in Bezug auf Arbeiten zur Verlegung von Abflussrohren als Ersatz für defekte Rohre. Denn die Gemeinschaft hätte sich solchen Arbeiten nicht entziehen können, wenn etwa infolge defekter Rohre aus dem Gebäude abfließendes Wasser im Erdreich versickert wäre.

Darüber hinaus gehend kann der Hausverwalter seiner Inanspruchnahme auf Schadensersatz nicht mit Erfolg entgegenhalten, der von ihm zu ersetzende Betrag bereicherungsrechtlich zurückerstattet werden müsse. Zwar ist ein Bereicherungsanspruch der Wohnungseigentümer nach § 812 Abs. 1 S. 1 2. Var. BGB im Hinblick darauf denkbar, dass der Wert der Leistungen der beauftragten Firma den Wohnungseigentümern zugute gekommen ist, während er, der Hausverwalter, schadensersatzrechtlich für die Vergütung der beauftragten Firma einzustehen hat. Berechtigte des hier geltend gemachten Schadensersatzanspruches ist indessen die Wohnungseigentümergemeinschaft als teilrechtsfähiger Verband, und zwar aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 02.06.2005 auch bereits vor Inkrafttreten der dieser Rechtsprechung inhaltlich entsprechenden Regelung in § 10 Abs. 6 WEG n.F.. Die vermögensrechtliche Wertverschiebung, die Gegenstand eines etwaigen Bereicherungsanspruchs sein könnte, tritt jedoch ausschließlich hinsichtlich des gemeinschaftlichen Eigentums am Grundstück ein. Es handelt sich insoweit jedoch gerade nicht um Verwaltungsvermögen der teilrechtsfähigen Wohnungseigentümergemeinschaft im Sinne des § 10 Abs. 6 S. 2 WEG n.F., sondern um das persönliche Immobilieneigentum der Wohnungseigentümer nach ideellen Bruchteilen. Deshalb könnte sich ein denkbarer Bereicherungsanspruch des Hausverwalters ausschließlich gegen die einzelnen Wohnungseigentümer richten.

Oberlandesgericht Hamm, Beschluss vom 19.07.2011 – 15 Wx 120/10

Nach Auffassung des Kammergerichts Berlin hat ein Mieter Anspruch auf Freigabe der Mietsicherheit auch bei rückständigem – verjährtem – Mietzins, da eine entsprechende Aufrechnungserklärung des Vermieters nicht greife.

Das Erfordernis der Gleichartigkeit beschränkt die Aufrechnung im Wesentlichen auf beiderseitige Geldleistungen. Der Anspruch auf Freigabe eines Sparbuchs ist aber auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet. Eine Gleichartigkeit mit dem Zahlungsanspruch liegt daher nicht vor. Soweit ein anderer (der 20.) Zivilsenat des Kammergerichts die gegenteilige Auffassung vertritt, folgte der hier entscheidende Senat dem nicht. Der 20. Zivilsenat berufe sich zur Begründung auf ein Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 19.10.1988, so das Kammergericht. In dieser Entscheidung ging es um den Anspruch auf Einwilligung in die Auszahlung eines hinterlegten Betrages im Zusammenhang mit einer erfolgten Grundstücksversteigerung. Hierin hat der Bundesgerichtshof – unter Berufung auf die Reichsgerichtsrechtsprechung – ausgeführt, dass der Anspruch auf Einwilligung in die Auszahlung hinterlegten Geldes einen Geldbetrag zum Gegenstand hat. Danach betrifft es lediglich die äußere Form, in der dieser Anspruch verwirklicht werden müsste, dass er nicht auf Zahlung von Geld, sondern auf Einwilligung zur Auszahlung von Geld geht, und ist die Freigabeforderung ihrem Gegenstand nach gleichartig mit der Geldzahlung, so dass die Aufrechnung zulässig ist, so das Kammergericht in der vorliegenden Entscheidung. In einem weiteren vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall ging es um Forderungen aufgrund einer Kauf- und Abtretungsvereinbarung bezüglich eines Wertpapierdepots und Kontokorrentguthabens. Diese Entscheidungen sind aber, so das Kammergericht, auf die Mietkaution, die in Gestalt eines verpfändeten Sparkontos geleistet ist, nicht übertragbar. Insoweit geht es vorliegend auch um die Beseitigung eines dinglichen Rechts, nämlich des Pfandrechts des Klägers an der Sparforderung (§§ 1273, 1274, 1289, 1255 BGB). In diesem Falle ist – anders als in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen – die Vorschrift des § 216 BGB zu beachten. Nach § 216 Abs. 1 BGB hindert zwar die Verjährung eines Anspruchs den Gläubiger nicht, auch aus dem belasteten Gegenstand Befriedigung zu suchen. Diese Vorschrift ist aber gemäß § 216 Abs. 3 BGB nicht auf die Verjährung von Ansprüchen auf Zinsen und wiederkehrende Leistungen – wie es die Mietzinsforderungen sind – anwendbar. Würde nunmehr die Aufrechnung zugelassen werden, würde die Vorschrift des § 216 Abs. 3 BGB unterlaufen werden,so das Kammergericht.

Kammergericht Berlin, Beschluss vom 09.05.2011 – 8 U 172/10

In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall enthielt ein Gewerberaummietvertrag in der Auflistung der auf den Mieter umlegbaren Nebenkosten u.a. eine Position

“Hausmeister, Betriebspersonal, Center-Manager und Verwaltung”.

Über die Abrechenbarkeit dieser Positionen, d.h. der Wirksamkeit dieser Klausel entstand zwischen den Parteien Streit.

Der Bundesgerichtshof hat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden, dass eine in einem gewerblichen Mietverhältnis vereinbarte Formularklausel zur Umlage der “Kosten der kaufmännischen und technischen Hausverwaltung” nicht gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB verstößt. Das gilt für die vorliegend vereinbarte Umlage der “Verwaltungskosten” in gleicher Weise.

Diese Formularklausel ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hinreichend transparent, so der Bundesgerichtshof. Nach dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB sind Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners. Dem genügt die vorliegende Klausel, soweit sie die Verwaltungskosten betrifft.

Der im Mietvertrag verwendete Begriff der “Verwaltungskosten” ist hinreichend bestimmt im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Wie auch das Berufungsgericht erkannt hat, kann zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die im Wesentlichen übereinstimmenden Definitionen in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV und § 26 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung zurückgegriffen werden. Dass diese Regelungen für die Geschäftsraummiete nicht einschlägig sind, steht ihrer Heranziehung als Hilfsmittel zur näheren Bestimmung der umlegbaren Kosten nicht im Wege. Auch die Herausnahme der Verwaltungskosten aus den umlegbaren Kosten nach der Betriebskostenverordnung hindert nicht daran, im Bereich der Geschäftsraummiete zur Ausfüllung des Begriffs der Verwaltungskosten auf die vorhandene gesetzliche Definition zurückzugreifen. Zwar fallen bei gewerblichen Mietobjekten andere Verwaltungskosten an als bei der Wohnungsmiete. Daraus folgt aber nicht, dass die gesetzliche Definition bei der Gewerbemiete nicht sinnvoll anzuwenden wäre. Wenn die im Einzelfall anfallenden Verwaltungskosten auch weitere als die gesetzlich definierten Positionen erfassen, so folgt daraus allein, dass die Kosten insoweit bei Heranziehung der gesetzlichen Definition nicht umlegbar sind. Die Transparenz des Begriffs der Verwaltungskosten wird dadurch aber nicht ausgeschlossen. Verbleibende Unklarheiten gehen überdies nach § 305 c Abs. 2 BGB zu Lasten des Klauselverwenders (Bundesgerichtshof, Urteil in BGHZ 183, 299)).

Auch im Hinblick auf die Höhe der entstehenden Kosten bedurfte es keiner näheren Konkretisierung in den allgemeinen Geschäftsbedingungen und auch nicht der Festlegung einer Höchstgrenze, zumal zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht feststehen musste, welche Kosten entstehen werden. Vielmehr hatte die Klägerin ein legitimes Interesse an der variablen Ausgestaltung der Kostenregelung. Der Vermieter kann die Verwaltungskosten im Rah-men des Ortsüblichen und Notwendigen umlegen. Daraus ergibt sich gleichzeitig, dass die Kosten nicht zu einem Überraschungseffekt führen. Wenn sie sich im Rahmen des Ortsüblichen halten, können sie von dem gewerblichen Mieter wenigstens im Groben abgeschätzt werden. Gegen die Umlegung überhöhter oder nicht erforderlicher Kosten ist der Mieter schließlich durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot hinreichend geschützt, das den Vermieter dazu verpflichtet, den Mieter von der Umlegung nicht erforderlicher Kosten freizustellen.

Mit zutreffenden Erwägungen hat das Oberlandesgericht allerdings die unter der Position Centermanagement abgerechneten Kosten für nicht umlagefähig gehalten. Denn der Begriff des Centermanagements oder “Center-Manager”, wie im Vertrag aufgeführt, ist nicht ausreichend bestimmt. Hinsichtlich dieses Begriffs fehlt es an ausreichender Transparenz; es ist nicht ersichtlich, welche Kosten hier einbezogen werden sollen oder welche Leistungen dem Inhalt nach hiervon erfasst werden sollen. Denn gerade weil die Klägerin daneben unter demselben Buchstaben auch “Kosten für Verwaltung” und unter Buchstabe r) fernerhin “Raumkosten für Büro- und Verwaltungsräume” verlangt, ist nicht ersichtlich, welche anderen Kosten unter dem Begriff “Center-Manager” anfallen. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, dass der Begriff “Kosten für Center-Manager” keine Eingrenzung der damit inhaltlich verbundenen Einzelpositionen erlaubt, da etwa auch Aufwendungen für Marktanalysen, Ermittlung von Kundenwünschen, Werbe- und PR-Maßnahmen, Dekoration, Veranstaltungen sowie sonstige Profilierungsmaßnahmen erfasst sein könnten. Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte sich in § 13/II des Mietvertrages eigens verpflichtete, einer mit ähnlicher Zielsetzung noch zu gründenden Werbegemeinschaft für das Einkaufszentrum beizutreten. Weil der Umfang der durch den “Center-Manager” zu ergreifenden Maßnahmen weder vertraglich eingegrenzt ist noch etwa die Begriffe eines allgemein “Ortsüblichen und Notwendigen” eine hinreichend klare Eingrenzung ermöglichen, können die hierunter entstehenden Kosten auch nicht im Groben abgeschätzt werden und sind deshalb intransparent.

Verstöße gegen das Transparenzgebot entsprechen nicht den Gebräuchen und Gepflogenheiten des Handelsverkehrs (vgl. § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB) und führen daher auch gegenüber einem Unternehmer zur Unwirksamkeit formularmäßiger Geschäftsbedingungen. Das gilt auch dann, wenn der mit den Geschäftsbedingungen konfrontierte Unternehmer eine bedeutende Marktstel-lung innehat, aufgrund derer er von vornherein hätte versuchen können, andere Vertragsbedingungen auszuhandeln.

Die mehrjährige unbeanstandete Begleichung der u.a. die Position “Center-Manager” enthaltenen Betriebskostenabrechnung begründet auch keine gesonderte, außerhalb des Mietvertrages stehende Vereinbarung einer Umlageregelung.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 03.08.2011 – XII ZR 205/09

Sofern die Berechtigten gegen den säumigen Wohnungseigentümer vor der Insolvenzeröffnung keinen Zahlungstitel erlangt haben, können sie den das Absonderungsrecht bestreitenden Insolvenzverwalter mit der Pfandklage auf Duldung der Zwangsversteigerung in die Eigentumswohnung in Anspruch nehmen. Das Prozessgericht muss in diesem Fall prüfen, ob die Voraussetzungen des Vorrechts gegeben sind.

Im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Wohnungseigentümers entsteht das Vorrecht wegen der Hausgeldansprüche an der bis dahin nicht beschlagnahmten Eigentumswohnung mit der Verfahrenseröffnung.

Zu diesen Ergebnissen kommt der Bundesgerichtshof mit folgender Begründung:

1.

Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordene Wohngeldforderungen sind einfache Insolvenzforderungen nach § 38 InsO, die grundsätzlich nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren zu verfolgen sind (§ 87 InsO). Nur soweit der Wohnungseigentümergemeinschaft aus § 49 InsO, § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG wegen bestimmter Wohngeldansprüche ein Absonderungsrecht zusteht, kann sie dieses im Absonderungsstreit gegenüber dem Insolvenzverwalter durchsetzen. Die nach der Insolvenzeröffnung fällig werdenden Wohngeldansprüche sind dagegen Masseschulden gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 Fall 2 InsO. Wegen dieser Masseschulden kann die Wohnungseigen-tümergemeinschaft den Insolvenzverwalter auf Zahlung verklagen und aus einem Zahlungstitel in die Masse vollstrecken, auch aus der Rangklasse 5 des § 10 Abs. 1 ZVG in das zur Masse zugehörige Grundeigentum, sofern die Voraussetzungen des § 90 InsO vorliegen. Hat der Insolvenzverwalter nach § 208 InsO Masseunzulänglichkeit angezeigt, kann die Wohnungseigentümergemeinschaft die Wohngeldforderungen, die nach Insolvenzeröffnung, aber vor Anzeige der Masseunzulänglich-keit entstanden sind (Altmasseverbindlichkeiten), weder mit der Zahlungsklage verfolgen, noch wegen dieser Ansprüche in die Masse vollstrecken (§§ 209 f InsO).

Es wird allerdings auch die Ansicht vertreten, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft für die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig gewordenen Hausgeldforderungen gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück habe, sie mithin aus der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG in dem dort geregelten Umfang in die Eigentumswohnung vollstrecken könne. Dies soll auch für den Fall gelten, dass der Insolvenzverwalter nach § 208 InsO die Masseunzulänglichkeit angezeigt hat. Diese Auffassung ist nicht richtig, so der Bundesgerichtshof. § 49 InsO gilt schon nach seiner Stellung im Gesetz nicht für Masse-, sondern nur für Insolvenzgläubiger. § 91 Abs. 1 InsO schließt es aus, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch Rechte an Gegenständen der Insolvenzmasse erwerben kann, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt.

Im vorliegenden Fall hatte das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen, dass es sich bei den Hausgeldansprüchen für die Wirtschaftsjahre 2006 und 2007 um von § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG erfasste Insolvenzforderungen handelt. Nur bei Insolvenzforderungen kann sich die Frage nach einem Absonderungsrecht aus § 49 InsO stellen. Bilden die Ansprüche der Klägerin dagegen Masseverbindlichkeiten, könnte sie auf dem beschrittenen Weg einen Titel auf Duldung der Zwangsversteigerung nicht erlangen; ihre Klage wäre insoweit abzuweisen.

Zu den Masseverbindlichkeiten gehören die aufgrund eines beschlossenen Wirtschaftsplans geschuldeten, jedoch erst nach Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Wohngeldvorschüsse, § 16 Abs. 2, § 28 Abs. 2 WEG. Ist der insolvente Wohnungseigentümer seiner Verpflichtung zur Begleichung von Vorschüssen gemäß dem für ein Kalenderjahr aufgestellten Wirtschaftsplan nicht nachgekommen, so sind die zur Zeit der Verfahrenseröffnung bestehenden Rückstände Insolvenzforderungen, § 38 InsO. Dabei ist unerheblich, dass die Jahresabrechnung (§ 28 Abs. 3 WEG) erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen wird, denn dieser Beschluss hat hinsichtlich der Beitragsrückstände aus dem Wirtschaftsplan regelmäßig nur eine bestätigende Wirkung. Demgegenüber entsteht die Forderung auf Zahlung der so genannten Abrechnungsspitze – der Differenz zwischen den im beschlossenen Wirtschaftsplan veranschlagten, durch Vorschüsse zu deckenden Lasten und Kosten (Wohngeldsoll) und den für das Wohnungseigentum tatsächlich entstandenen Lasten und Kosten – erst mit dem Beschluss der Wohnungseigentümer über die Jahresabrechnung. Erst durch diesen Beschluss wird eine eigene selbständige Zahlungspflicht der einzelnen Wohnungseigentümer begründet. Ist die Abrechnungsspitze nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen worden, handelt es sich um eine Masseverbindlichkeit.

Masseverbindlichkeiten werden von den Insolvenzforderungen nach der Fälligkeit der sich aus § 16 Abs. 2, § 28 Abs. 5 WEG ergebenden Wohngeldansprüche abgegrenzt. Wann diese fällig werden, kann sich aus dem Teilungsplan oder einer Vereinbarung nach § 10 Abs. 2 Satz 2 WEG ergeben. Soweit sich dort Fälligkeitsbestimmungen nicht finden, können die Wohnungseigentümer nach § 21 Abs. 7, § 28 Abs. 5 WEG die Fälligkeit der Vorschusszahlungen im Beschluss über den Wirtschaftsplan und die Fälligkeit der übrigen Wohngeldansprüche im Jahresabrechnungsbeschluss oder in einem Beschluss über eine Sonderumlage bestimmen. So kann die Wohnungseigentümergemeinschaft im Beschluss über den Wirtschaftsplan beispielsweise regeln, dass die Vorschussforderungen aus einem beschlossenen Wirtschaftsplan zu Beginn des Wirtschaftsjahres insgesamt fällig werden, den Wohnungseigentümern jedoch die Möglichkeit zeitlich festgelegter Teilleistungen eingeräumt wird, solange sie nicht mit mindestens zwei Teilbeträgen in Rückstand geraten. Ist die Fälligkeit weder ausdrücklich noch konkludent geregelt, werden die Wohngelder gemäß § 28 Abs. 2 WEG auf den jederzeit möglichen Abruf des Verwalters hin fällig.

Im Streitfall ist die Abrechnung für das Wirtschaftsjahr 2006 zwar noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von den Eigentümern beschlossen worden. Ob durch diesen Beschluss über die Vorschussansprüche hinausgehende Ansprüche gegen die Schuldnerin etwa auf Nachzahlung einer Abrechnungsspitze entstanden und wann diese Ansprüche fällig geworden sind, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen. Für die Gesamtheit der Wohnungseigentümer liegt eine Nachforderung nahe, stehen doch den geplanten Gemeinschaftskosten in Höhe von fast 80.000 € tatsächlich angefallene von mehr als 154.000 € gegenüber. Die Wohngeldvorschüsse für das Jahr 2006 werden nach allgemeiner Lebenserfahrung im Jahr 2006 fällig geworden sein; Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht jedoch ebenfalls nicht getroffen.

Die Abrechnung des Wirtschaftsjahres 2007 hat die Wohnungseigentümergemeinschaft erst im Juni 2008 beschlossen, mithin nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Soweit in diesem Beschluss eine Abrechnungsspitze enthalten ist, wäre der Zahlungsanspruch erst nach Insolvenzeröffnung entstanden und würde in jedem Fall eine Masseforderung darstellen. Aus der Abrechnung ergibt sich auch für das Wirtschaftsjahr 2007 für die Gesamtheit der Wohnungseigentümer eine – wenn auch geringe – Abrechnungsspitze (83.500 € geplante Gemeinschaftskosten gegenüber 86.700 € tatsächlich entstandenen Gemeinschaftskosten). Ob die gesamten Wohngeldvorauszahlungen für das Jahr 2007 vor Insolvenzeröffnung Ende Dezember 2007 fällig geworden sind, steht nach der Lebenserfahrung zu vermuten; festgestellt ist die Fälligkeit auch insoweit nicht.

2.

Die Ansicht des Berufungsgerichts, wegen der Insolvenzforderungen bestehe im Umfang des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG nach § 49 InsO ein Absonderungsrecht, ist, so der Bundesgerichtshof, nicht zu beanstanden. Der Anwendungsbereich des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG beschränkt sich nicht nur auf die Rangordnung in der Zwangsversteigerung, sondern gewährt den Berechtigten, regelmäßig der Wohnungseigentümergemeinschaft, in der Insolvenz des Wohnungseigentümers ein Recht auf abgesonderte Befriedigung nach § 49 InsO.

Der Gesetzgeber hat in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG für Hausgeldforderungen ein begrenztes Vorrecht in der Zwangsversteigerung, insbesondere vor den in der Rangklasse 4 gesicherten dinglichen Gläubigern, durch eine Änderung der dortigen Rangklassen geschaffen. Die Stellung der Wohnungseigentümer sollte gegenüber den dinglich gesicherten Kreditinstituten gestärkt werden. Damit wollte der Gesetzgeber verhindern, dass notwendige Maßnahmen der Erhaltung und Pflege des Wohnungseigentums unterblieben und die Woh-nungsanlage verfalle oder zumindest erheblich an Wert einbüße. Das Vorrecht sollte damit mittelbar auch den Kreditgebern zugute kommen und langfristig die Attraktivität des Wohnungseigentums sicherstellen. Die Insolvenz des Wohnungseigentümers hat der Gesetzgeber nicht im Blick gehabt.

Diese Privilegierung der Hausgeldansprüche in der Zwangsversteigerung bleibt im Insolvenzverfahren über das Vermögen des säumigen Wohnungseigentümers bestehen; anders wäre die durch den Gesetzgeber beabsichtigte Sicherung von Wohngeldansprüchen der Wohnungseigentümergemeinschaft unvollkommen. Durch die Verweisung in § 49 InsO auf das Zwangsversteigerungsgesetz bestimmt sich nach §§ 10 bis 14 ZVG, wer ein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus dem unbeweglichen Vermögen hat. Ein solches Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück und mithin auf abgesonderte Befriedigung ist bei wertender Betrachtung auch den durch § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZVG Berechtigten wegen der dort genannten Hausgeldansprüche zuzubilligen.

Nach § 10 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 ZVG haben die Berechtigten außerhalb der Insolvenz zwei Möglichkeiten, rückständige Hausgeldansprüche durchzusetzen: Sie können im Zwangsversteigerungsverfahren, das von Dritten oder auch von ihnen selbst wegen anderer Forderungen betrieben wird, die in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG bevorrechtigten Hausgeldansprüche anmelden, damit die nicht aus dem Grundbuch ersichtlichen Ansprüche der Rangklasse 2 berücksichtigt und in das geringste Gebot aufgenommen werden (§ 45 Abs. 1, § 114 Abs. 1 Satz 1 ZVG). Die Ansprüche sind bei der Anmeldung glaubhaft zu machen (§ 45 Abs. 3 ZVG), und zwar durch einen entsprechenden Titel oder in sonst geeigneter Weise. Oder aber sie betreiben selbst die Zwangsversteigerung, indem sie die Beschlagnahme (§§ 20 bis 22 ZVG) durch einen eigenen Antrag erwirken oder der auf Antrag eines Dritten angeordneten Zwangsversteigerung beitreten (vgl. § 27 ZVG). Für die Zwangsversteigerung genügt ein rechtskräftiger oder für vorläufig vollstreckbar erklärter Zahlungstitel, aus dem die Verpflichtung des Schuldners zur Zahlung, die Art (“Hausgeldforderung”) und der Bezugszeitraum des Anspruchs sowie seine Fälligkeit zu erkennen sind (§ 10 Abs. 3 Satz 2 ZVG). Ausreichend ist dabei, dass sich dies aus den Gründen des Urteils oder im Wege der Auslegung ergibt. Soweit die Art und der Bezugszeitraum des Anspruchs sowie seine Fälligkeit sich nicht aus dem Inhalt des Titels ergeben, können sie in geeigneter Weise glaubhaft gemacht werden (§ 10 Abs. 3 Satz 3 ZVG).

Infolge der Verweisung in § 49 InsO stehen diese Möglichkeiten, was der Bundesgerichtshof Sinn und Zweck der Verweisungsnorm entnimmt, den aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG Berechtigten auch in der Insolvenz des säumigen Wohnungseigentümers zu. Sie haben für die in § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG genannten Hausgeldansprüche ein Recht auf Befriedigung aus dem Grundstück, das im Insolvenzverfahren im Wege der abgesonderten Befriedigung verfolgt werden kann, ohne dass eine Beschlagnahme des Wohnungseigentums vor Insolvenzeröffnung erforderlich ist. Die Wohnungseigentümergemeinschaft kann deswegen auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Hausgeldforderungen gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG in einem – durch einen anderen absonderungsberechtigten Gläubiger, den Insolvenzverwalter oder durch sie selbst wegen eines anderen zur Absonderung berechtigenden Anspruchs betriebenen – Zwangsversteigerungsverfahren anmelden, ohne dass insoweit ein (Zahlungs-) Titel erforderlich ist.

Weiter eröffnet § 49 InsO im eröffneten Insolvenzverfahren der Wohnungseigentümergemeinschaft die Möglichkeit, nach § 10 Abs. 3 ZVG die Zwangsversteigerung zu betreiben, indem sie entweder die Beschlagnahme der Wohnung durch den Antrag auf Zwangsversteigerung selbst erwirkt oder aber der Zwangsversteigerung durch einen anderen absonderungsberechtigten Gläubiger beitritt. Sie kann dies sowohl in den Fällen, in denen sie vor Insolvenzeröffnung gegen den Schuldner bereits einen Titel erstritten hat, wie auch in den Fällen, in denen sie vor Insolvenzer-öffnung den säumigen Wohnungseigentümer wegen der ausstehenden Hausgeldansprüche noch nicht verklagt hat.

In der Literatur wird vertreten, dass das Vorrecht aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG erst mit der Beschlagnahme des Grundstücks nach § 20 Abs. 1 ZVG entsteht. Danach könnte die Wohnungseigentümergemeinschaft in der Insolvenz eines Wohnungseigentümers nur dann selbst die Zwangsversteigerung beantragen, wenn sie vor Insolvenzeröffnung die Beschlagnahme des Grundstücks wegen bevorrechtigter Hausgeldforderungen erwirkt hätte.

Zwar knüpft das Vorrecht zeitlich an die Beschlagnahme an; das bedeutet jedoch nicht, dass das Befriedigungsrecht erst mit der Beschlagnahme entsteht. Auch die Verweisung in § 49 InsO auf § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG ist nicht so zu verstehen, dass das Absonderungsrecht erst und nur dann entsteht, wenn das Grundstück zwangsversteigert wird. Die Anordnung der Zwangsversteigerung kann die Entstehung eines Absonderungsrechts nicht zur Folge haben. Dies hat der Bundesgerichtshof für die unter § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG fallende Grundsteuer bereits entschieden; für das Vorrecht der Hausgeldansprüche gilt nichts Anderes.

Im Unterschied zu § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG ist für die öffentlichen Lasten gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 ZVG allerdings außerhalb des Zwangsversteigerungsgesetzes geregelt, dass sie als öffentliche Lasten auf dem Grundstück ruhen (z.B. § 12 GrStG), unabhängig davon, ob die Zwangsversteigerung eingeleitet worden ist oder nicht. Demgegenüber ergibt sich das Vorrecht der Hausgeldan-sprüche in Art und Umfang allein aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG. Das ändert jedoch nichts daran, dass auch die Hausgeldansprüche ähnlich einer privaten Last auf dem Grundstück ruhen, obwohl sich ihr Inhalt ständig ändert. Die gesetzliche Haftung des Grundstücks ohne jeden Titel für die bevorzugten Hausgeldansprüche folgt aus § 45 Abs. 3 ZVG. Durch den Verweis in § 49 InsO unter anderem auch auf § 10 Abs. 3 ZVG wird sichergestellt, dass die aus § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG Berechtigten auch in der Insolvenz des Wohnungseigentümers selbst die Beschlagnahme des haftenden Grundstücks herbeiführen können.

3.

Ihr vom Beklagten bestrittenes Absonderungsrecht kann die Klägerin im Absonderungsstreit mit der Klage auf Duldung der Zwangsversteigerung analog § 1147 BGB geltend machen.

Die vom Gesetzgeber in § 10 Abs. 3 Satz 2 ZVG vorgesehene Zahlungsklage ist nach Insolvenzeröffnung nicht mehr zulässig. Daraus ist nicht zu schließen, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft deswegen keine Möglichkeiten mehr hätte, ihre Rechte einzufordern. Vielmehr kann sie ihr Absonderungsrecht im Absonderungsstreit mit dem Insolvenzverwalter durchsetzen. Da sie noch einen Vollstreckungstitel benötigt, muss sie eine Pfandklage erheben, die, weil sie selbst verwerten kann, darauf gerichtet ist, den Insolvenzverwalter auf Duldung der Zwangsversteigerung zu verklagen. Eine solche Pfandklage ist etwa auch erforderlich, wenn der auf-grund eines Grundpfandrechts Absonderungsberechtigte über keine vollstreckbare Urkunde verfügt.

Allerdings muss das auf Duldung der Zwangsversteigerung lautende Urteil den Besonderheiten des § 10 Abs. 1 Nr. 2 ZVG Rechnung tragen. Die dort enthaltenen Beschränkungen sind in die Urteilsformel aufzunehmen. Der Hausgeldanspruch, zu dessen Durchsetzung die Zwangsversteigerung zu dul-den ist, muss auf fünf vom Hundert des Verkehrswerts nach § 74a Abs. 5 ZVG beschränkt werden. Auch sollte als Hinweis für das Vollstreckungsgericht in den Titel aufgenommen werden, dass der Beklagte (nur) die Zwangsversteigerung aus der Rangklasse 2 des § 10 Abs. 1 ZVG zu dulden hat.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 21.07.2011 – IX ZR 120/10